301 ständig rättslöshet.Sedvanorna kunde dock inte komma i beaktande mot tvingande lag.^^^ Till de av Norregaard och Hurtigkarl nämnda betingelserna för en sedvana lade 0rsted kravet att handlingarna företagits i den föreställningen, att man var förpliktad därtill, ex opinione obligationis. Däremot kunde man inte ställa upp bestämda regler för antalet handlingar eller för den tid, under vilken sedvanan utövats. Förekomsten av sedvanor behövde i princip inte bevisas, då man kunde anta, att domaren kände till åtminstone allmänna sedvanor. 0rsted ansåg alltså sedvanerätten, somdelvis sammanföll med den naturliga rätten, ha en förhållandevis stor betydelse somsubsidiär rättskälla; den kunde dock inte gälla contra legem. Förutsättningen för sedvanerättens giltighet kunde inte sökas i lagstiftarens stillatigande samtycke, utan 0rsteds argument var utpräglat »historiskt». Sedvanerätten var äldre än lagstiftningen och tillämpades de facto av myndigheterna i många fall; den grundade sig på bl.a. en naturlig rättskänsla och folkets seder. Närmare förutsättningar för sedvanans giltighet var, att den var förnuftig, långvarig, regelbunden och utövades i en känsla av förpliktelse. Nytt i förhållande till äldre doktrin var också påståendet, att en sedvana i allmänhet inte behövde bevisas inför domstol. Såsom Tamm har påpekat, kunde 0rsted inte använda sig av Puchtas lära om sedvanerättens giltighetsgrund i folkets rättsövertygelse, men uttalandena om lagstiftarens begränsade uppgifter visar, att han tillägnat sig tankarna i Savignys »VomBeruf».^^^ 0rsteds lära omsedvanerätten utgör i sin helhet en uppgörelse med äldre doktrin, som dock kan ha inverkat såtillvida, att sedvanerätten enligt 0rsted inte kunde gälla mot lag. Även Schlegels framställning från år 1825 tyder på ett inflytande från den historiska skolan och möjligen också från 0rsteds »Haandbog».‘*°° Sedvanerätten var den ursprungliga rätten, som hade uppstått även »hos de raaeste Folk».‘^°' Först då lagstiftningsmakten koncentrerades till regenten, började man ställa sig negativ till sedvanerätten. Sedvanor, som inte stred mot lag, kunde dock inte anses inkräkta på lagstiftarens funktioner, utan de begränsade domarens godtycke i de fall, då lag saknades, och accepterades därför också i flera oinskränkta monarkier. Sedvanornas giltighet krävde inte något uttryckligt allmänt samtycke, utan ett allmänt stillatigande samtycke var tillräckligt. Schlegel hänvisade till rättskänslans betydelse, då han påpekade, att sedvanor följdes villigare än överhetens påbud och att de med tiden slagit så fast rot, att ett totalt avskaffande av sedvanerätten av folket skulle betraktas som en till39h 0rsted, Haandbog I, s. 94. 397 0rsted, Haandbog I, s. 105 ff. 0rsted, Haandbog I, s. 112 ff. Tamm, Lovkyndighed, s. 345 not 4. Schlegel (s. 29 not och 30 not '■'■) hänvisar endast till Digesterna och Codex. Schlegel, s. 28. 39S 399 400 401
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=