300 den historiska skolans lära var en auktoritet i nordisk doktrin till senare delen av 1800-talet. Redan i supplementet till Norregaard (1804) visade sig 0rsted ha en större förståelse för sedvanerätten än som varit vanligt i 1700-talets doktrin: sedvanorna saknade visserligen »Lovskraft» men hade ändå »Retskraft» (del I, s. 283). I »Haandbog» tillbakavisade han så punkt för punkt Norregaards och Hurtigkarls lära om sedvanerätten.^^* Fastän dessa författare inte ens hade varit beredda att acceptera läran omlagstiftarens stillatigande samtycke somförutsättning för sedvanerättens giltighet, gjorde sig 0rsted mödan att bevisa det oriktiga också i denna lära, somutgick från förutsättningen, att all gällande rätt måste härledas från den lagstiftande maktens vilja.Även om man accepterade denna »lidet naturlige Forestillingsmaade» omlagstiftarens stillatigande samtycke, behövde man enligt 0rsted dock inte böja sig för invändningen om lagstiftarens möjliga okunnnighet om de sedvanor, som gällde i staten. Man måste snarare förutsätta ett allmänt samtycke; detta ledde inte till någon lagstridighet, eftersomman fick ta sin tillflykt till andra rättskällor endast då lagarna teg. Av detta framgår återigen, att 0rsted ansåg, att sedvanerätten inte kunde gälla mot lag. Han nämnde i detta sammanhang, att sedvanorna »kun i uegentlig Forstand ... kunne kaldes Love».^^^ Då Norregaard och Hurtigkarl godkände naturrätten, så visade detta enligt 0rsted, att de ingalunda förnekade förekomsten av en oskriven rätt vid sidan av lagstiftningen. Många somnaturrätt betecknade oskrivna rättsregler kunde dock inte härledas från metafysiska principer, utan de utgjorde i själva verket gammal sedvanerätt.^^'* Efter att ha visat upp flera exempel på denna »naturliga» sedvanerätt konstaterade 0rsted: »Det Retssystem, som saaledes har dannet sig selv ved den naturlige Retsfolelse, den sunde Förnuft, det borgerlige Livs Tarv, Retsgjenstandenes og Folkets Sxder, er det ingenlunde den positive Lovs Hensigt at fortrasnge, hvorimod den bor soge at bevare, rette og forxdle samme.» Lagstiftaren borde inte utfärda godtyckliga föreskrifter, utan han borde rätta till felaktiga sedvanor, ge sedvanerättens regler nödvändig exakthet osv. Den »naturliga rätten» borde dock alltid utgöra grunden för rättsordningen; ju mera den var förhärskande och ju mindre godtyckliga inblandningar den utsattes för, desto lyckligare blev samhällets tillstånd. 0rsted ansåg det omöjligt att ersätta den oskrivna rätten med lagstiftning; i en stat, där ingen annan rätt än den skrivna lagen gällde, skulle det råda en full0rsted, Haandbog I, s. 81 ff. 0rsted, Haandbog I, s. 108 f. 0r$ted, Haandbog I, s. 109 f. 0rsted, Haandbog I, s. 83 ff. 0rsted, Haandbog I, s. 90 f. 395 393 395
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=