293 en nödvändighet. Denna reception kunde inte längre ske under naturrättens täckmantel, men ett viktigt nytt argument var däremot åberopandet av ius gentium, folkens rätt. Detta gamla romerskrättsliga begrepp fick ett delvis nytt innehåll och ersatte i 1800-talets doktrin begreppet naturrätt, då man åberopade förekomsten av en övernationell, för alla, eller åtminstone europeiska folk gemensamrättsordning. I litteraturen baserades ius gentiumdels på föreställningar om ett gemensamt kulturarv, dels också på påståenden, att människan och hennes behov överallt var ungefär desamma. En tredje typ av argument, somhänvisade till allmänna och oföränderliga begrepp, somuppträdde i alla rättsordningar, komförst med den konstruktiva riktningen (se del III). Aven då det gäller hänvisningar till ius gentium i nordisk doktrin finns utgångspunkten i 0rsteds författarskap. I »Haandbog» ersatte 0rsted naturrätten som rättskälla med begreppet »naturlig Ret».^-'*' Det något olyckligt valda uttrycket^^2 betecknade en i samhället gällande oskriven rätt, som baserade sig på »den naturlige Retsfolelse, den sunde Förnuft, det borgerlige Livs Tarv, Retsgjenstandenes og Folkets Sxder».-^-^-^ Den naturliga rätten tycks ha bestått både av sedvanerätt, av sakens natur och av allmänna rättsprinciper, som betecknades som en motsats till den positiva rätten (se även nedan 1.4.5.).^54 Beaktansvärt är dock att den naturliga rätten inte gjorde halt vid den nationella rättsordningens gränser. I äktenskapsrätten fanns det »adskillige Grundsa:tninger, der i de christne Stater ere saaledes vedtagne, at de, skjont de ikke lade sig deducere i en metaphysisk Retsla:re, dog maae antages som vxsentlige Bestanddele af et fxlleds Retssystem»; som exempel nämnde 0rsted, att endast monogami var tillåten, att äktenskap mellan nära släktingar var förbjudna, att mannen var familjens överhuvud och att hustrun följde mannens stånd.Tamm har dock påvisat, att begreppet »ius gentium» endast förekommer en gång i »Haandbog» och att 0rsted först i sina memoarer talade OmOrsteds ’naturliga rätt’, se även Goos, Orsted I, s. 246 i{.; Jensen, TfR 1977, s. 474 f.; om begreppets bakgrund i tysk doktrin, se Tamm, Lovkyndighed, s. 420 f., i synnerhet s. 420 not 130. T.ex. Bornemann /, s. 39 ff., behandlar hela naturrätten under rubriken »naturlig Ret (Fornuftret)». Orsaken till Orsteds val torde vara, att hans förebild Falek hade använt begreppet »natiirliches Recht» i sin rättsencvklopedi och dessutom (s. 90) försvarat termen som »passend», eftersom denna rätt inte var beroende av godtyckliga bestämmelser. 0rsted, Haandbog I, s. 90. Gagnér påpekar, TfR 1980, s. 426 ff., att denna uppräkning av den oskrivna rättens grunder bvgger pä Aristoteles i Christian Garves översättning (1798-1802). ■'■‘’4 Se Orsted, Haandbog I, s. 84. Se även Tamm, Lovkyndighed, s. 418 f.; Andersen, UfR 1977, s. 99 f. Michalsen, Rettsvitenskap, III. 2.3.3. (not), ställer sig skeptisk till tolkningen, att Orsteds naturliga rätt skulle sammanfalla med sedvanerätten. Begreppen täcker dock delvis varandra, även om Orsted, Haandbog I, s. 83, tveks ha betraktat frågan som främst rörande val av terminologi: »... Sx’dvaner ... kunne vel endog henfores til den naturlige Ret, naar denne tages i en mere udvidet og mere praetisk Betydning end den sxdvanlige». - Däremot tycks Orsteds närmaste förebild Falck ha, s. 88 f., betraktat den naturliga rätten som »allgemcine Rcchtswahrheiten», som existerade vid sidan av lagen och sedvanerätten. .'■iS Orsted, Haandbog 1, s. 85.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=