288 till en instruktion från år 1823.^*5 Detta kunde förklara, varför uttrycket subsidiära rättskällor endast förekomi dansk rättsvetenskaplig litteratur, men redan Norregaard hade betecknat naturrätten som en subsidiär rätt. Scheel konstaterade om rättskällornas rangordning, att lagen »i Regelen» gick före sedvanerätten.Denvetenskapliga rätten kunde också endast användas som en subsidiär rättskälla. Enligt Scheel var analogin inte en rättskälla, men den borde ändå tillgripas före den subsidiära, vetenskapliga rätten. Trots förekomsten av talrika rättskällor och trots att olika författare framlade mycket olikartade rättskälleförteckningar, kan man finna vissa gemensamma drag i nordisk doktrin, då det gäller de olika rättskällornas rangordning. Ordningsföljden är i grova drag lag, sedvanerätt, annat relevant material. 317 I sin framställning av Orsteds rättskällelära använde Goos termerna »Retskilder», Hjxlpenormer» och »subsidixre Retskilder» som synonymer.Indelningen i rättskällor och annat material kunde vara ett sätt att komma till rätta med ett strikt rättskällebegrepp. Om begreppet förutsatte en absolut bundenhet, kunde det vara naturligt, att beteckna t.ex. praxis som ett hjälpmedel. Indelningen i »rättskällor» och »hjälpmedel» o.dyl. kunde också vara uttryck för en rangordning bland rättskällorna. Denna metod att så att säga bakvägen införa en flexibel rättskällelära förekom redan i 1700-talets litteratur. Redan Orsted påtalade detta: i 1700-talets doktrin förnekade man, att sedvanerätten hade lags kraft, men man kände sig tvungen att tillfoga »adskillige Modificationer», som saknade en fast princip, och som man inte kunde få att stämma överens med de grunder, på vilka man förnekade sedvanerättens lagkraft. Beteckningen hjälpmedel och liknande hade naturligtvis den största betydelsen för de författare på 1800-talet, vilkaansåg främst lag och sedvana vara rättskällor. Praxis, rättsvetenskap och sakens natur var ofta förekommande »hjälpmedel» eller de tillerkändes en åtminstone faktisk betydelse. Även utländsk rätt utgjorde ett viktigt hjälpmedel; detta material betecknades ju aldrig som en egentlig rättskälla. Redan Bornemann konstaterade, att prejudikat inte var en rättskälla, eftersomde inte var absolut bindande.ÄvenScheel betonade prejudikatens betydelse för senare avgöranden, men han förnekade, att prejudikaten skulle vara en rättskälla.521 Rättsvetenskapens betydelse dryftades av Kolderup-Rosen319 Scheel /, s. 185 och not 4. Scheel /, s. 168. Scheel /, s. 617 f. Goo5, 0rsted I, s. 241. Qrsteä, Haandbog I, s. XIII. Bornemann I, s. 56. Scheel, s. 199. 320
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=