281 övertygelse var dock mycket tunn; Puchta talade om juristernas partikulära rättsövertygelse, och enligt Savigny kunde endast lärda kollegiala domstolar, men inte underrätter, ses somorgan för sedvanerätten. Båda författarna ställde sig positivare till doktrinen än till rättspraxis som rättskälla. Savigny var dock beredd att under vissa förutsättningar beteckna lärda domares avgöranden som rättskälla, eftersom dessa både var organ för sedvanerätten och en del av den vetenskapliga rätten, medan Puchta helt förnekade praxis’ ställning som rättskälla. Domstolarna använde den vetenskapliga rätten, men deras avgöranden var inte en del av denna, och praxis var inte heller en del av sedvanerätten, ehuru den kunde vara ett kännetecken på denna. Liksom läran om sedvanerätten i dess mest extrema form hamnade också läran omjuristrätten i motvind redan kring mitten av 1800-talet. Främst Beseler ifrågasatte Savignys och Puchtas tes, att juristernas övertygelse skulle återspegla folkets rättsövertygelse. Han betonade skillnaden mellan »Volksrecht» och »Juristenrecht», och t.ex. Windscheid anslöt sig i denna fråga till Beseler.^-'’^ Då man började betona vanans betydelse somgrund för sedvanerätten, ledde detta ibland till, att rättspraxis jämställdes med sedvanerätten: sedvanerätten var folkets, rättspraxis juristernas vanor. Windscheid, som förde fram denna tanke, konstaterade, att även juristerna var medlemmar av folket, och han hänvisade till Savignys argument, att juristerna inte bildade ett slutet stånd.258 1.4.2. Den nordiska rättskällelärans uppkomst 1.4.2.1. Begreppet »rättskälla» Begreppet »rättskälla» blev bekant i Norden redan på 1820-talet. Ännu i Schlegels rättsencyklopedi (1825) var termerna dock traditionella. De positiva rättsnormerna indelades i skriven och oskriven rätt.-^^ Ordet källa användes endast i betydelsen »historisk källa»: under medeltiden utgjorde domstolarnas prejudikat en huvudkälla till lag och rätt.-^° Däremot använde Orsted beteckningen »Retskilde» flera gånger redan i första bandet av »Haandbog» från år 1822; så ansåg han t.ex., att man, då skrivna lagar saknades, fick ta sin tillflykt till andra rättskällor.Orsted använde dock förhållandevis sällan termen rättskälla,^^- och språkbruket synes ha varit vacklande. Ordet förekommer de första gångerna i förordet till »Haandbog» och i ett sammanhang, då Orsted påtalade det felaktiga i bl.a. Norregaards och Hurtigkarls förutsättning, att den högsta maktens antingen uttryckliga eller stillatigande samtycke utgjorde i en Windscheid, § 16 not 8. -5** Windscheid, § 16 slutet. Schlcgel, s. 27. Schlegel, s. 31. Orsted, Haandbog I, s. 109. Se cävcn Orsted, Haandbog I, s. 81, 94 och 108.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=