278 rad ens i tysk doktrin, men den hade anhängare ännu i slutet av 1800-talet.238 Andra medlemmar av den historiska skolan ansåg dock, att sedvanerättens giltighet visserligen hade sin grund i övertygelsen, men att denna övertygelse först komtill uttryck i handlandet, och de förkastade somspiritualistisk uppfattningen, att en rättssedvana kunde förekommautan ett utövande.239 Man var inom den historiska skolan oenig på nästan alla punkter, då det gällde läran omsedvanerätten; kanske ledde just sedvanerättens högt uppskruvade betydelse till de otaliga divergerande teorierna. Man kunde inte ens enas om frågan, om sedvanerätten förutsatte lagstiftarens stillatigande samtycke eller inte. Trots Puchtas häftiga angrepp på läran omlagstiftarens stillatigande samtycke som grund för sedvanerättens giltighet hade denna lära länge anhängare.240 Sedvanerättens förmåga att upphäva skriven lag var även en fråga, som väckte meningsskiljaktigheter. I allmänhet ansåg man att detta var möjligt, men med många inskränkningar; endast Puchta synes ha ansett, att de båda rättskällorna var helt jämlika vid en kollision.^^i Savigny däremot ansåg, att ehuru desuetudo genomsedvanerätt i allmänhet var möjlig, så gällde detta dock inte det fall, att en partikulär sedvänja stod i strid med statsintresset eller en allmän tvingande landslag.242 Sedvanerätten komi praktiken att överskuggas av en annan rättskälla, »juristrätten», trots att sedvanerätten enligt den historiska skolans lära om rättens uppkomst var den ursprungliga rätten, somuppstått genomfolkets rättsövertygelse (se ovan 1.1.). Även då det gäller juristrätten som rättskälla var den historiska skolans doktrin föga enhetlig, och t.o.m. själva begreppet kom på grund av sin mångtydighet i stort sett ur bruk under senare delen av 1800talet.243 Ett omtyckt synonym var »wissenschaftliches Recht», som dock lätt kunde förväxlas med enbart rättsvetenskapen somrättskälla. Begreppet juristrätt byggde på tanken, att juristerna genom sin verksamhet kunde utveckla rätten på två olika sätt, genomatt tillämpa rättsregler på konkreta fall (praxis) och genom att allmänt bilda rättsregler utan konkreta ändamål (rättsvetenskap).244 Trots att rättsvetenskapen för den historiska skolans anhängare framstod som en viktigare rättskälla än rättspraxis, behandlar jag här främst åsikSe Stohhe, s. 167 not 4. 239 Se Windscheid, § 15 not 2. Se Windscheid, §15 not 1. Puchta II, s. 215: »1st aber ein Gewohnheitsrecht wirklich vorhanden, so hat auf die Beurtheilung seiner Collision mit gesetzlichem Recht seine Eigenschaft als Gewohnheitsrecht keinen Einflufi, diese Collision ist vielmehr ganz ebenso anzusehen, wie wenn sie zwischen Rechtssätzen derselben Quelle einträte.». Se även Windscheid, § 18 not 3. 2‘*2 Savigny I, s. 196. 2‘*3 Se t.ex. Windscheid, § 16 not 8; Stohhe, s. 190 not 1. 2^*4 Stohhe, s. 190. 238 240
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=