233 och rättshistorien. Hugo var vidare i motsats till Savigny en empirist, vilket han också påpekade i sina recensioner av dennes skrifter. Redan läran om folkets rättsövertygelse och rättens ursprung visar, att den historiska skolan ofta nöjde sig med vaga bilder i stället för källforskning. Savignys och hans anhängares historieuppfattning var idealistisk och spekulativ. Då man forskade i romersk rätt, kunde man t.ex. operera med de romerska juristernas omedvetna föreställningar. Savigny kunde t.o.m. krydda sin argumentering med påståendet, att även hans romerska företrädare skulle ha varit av samma åsikt, omproblemet överhuvudtaget skulle ha förekommit hos dem. Såsom nämnts var den historiska skolans anhängare, åtminstone romanisterna, rättsdogmatiker, som betonade betydelsen av rättshistorisk forskning för tolkandet av gällande rätt. Att använda rättshistoriska undersökningar som hjälpmedel vid lagtolkning var i och för sig ingen ny tanke; det nya var, att skolans anhängare ansåg den historiska analysen vara den allena saliggörande metoden. Man måste klarlägga den, för att använda den historiska skolans honnörsord, ’organiska’ förbindelsen mellan ny och äldre rätt för att kunna avgöra, om en rättsregel var tillämplig eller ej. Det nya i den historiska skolans rättssystematik och rättskällelära skisseras här helt i korthet, då jag återkommer till dessa frågor nedan. Man gjorde den tidigare bekanta indelningen i privaträtt och offentlig rätt till en nödvändig, hela rättsordningen omfattande dikotomi, som byggde på att (den ekonomiska) friheten endast förekomi privaträtten. För att skilja familjerätten och i synnerhet äktenskapsrätten från den övriga privaträtten, där avtalsfrihet rådde, antog Savigny Hugos och Heises femdelade s.k. pandektsystem. Den historiska skolan har prisats (eller klandrats) för att den avskaffade det naturrättsliga tänkandet, men också detta är en sanning med modifikationer. Man avstod visserligen från ett självständigt naturrättssystem, men flyttade rättsmetafysiken in i den positiva rätten. All positiv rätt var inte lika värdefull enligt den historiska skolan. En del stadganden t.ex. i romersk rätt var tillfälliga, politiska, ’historiska’ och utan inre värde, men den positiva rätten innehöll även en genuin, nödvändig kärna {»das Recht»), som var värd att bevaras. I Savignys sena skrifter finner vi det för en skola som betecknar sig som historisk oväntade språkbruket, att begreppet ’historisk’ får en pejorativ klang. Savigny opererade med begreppsparen »natiirlich» — »positiv», »notwendig» — »historisch» eller »zufällig», »juristisch» (=privaträttslig) - »politisch» (=offentligrättslig), av vilka den första delen har en positiv, den senare en negativ klang. Det är överhuvudtaget typiskt för Savignys skrifter, att värderingar och fakta inte hålls isär, utan att hela verkligheten blir värdeladdad.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=