334 psykologiska tvånget och strafflagarnas främst avskräckande funktion. Däremot var han inte beredd att acceptera läran omnullapoena sine lege. Själv godkände han bestraffandet av »ulovbestemte Forbrydelser» med extraordinära straff, användandet av analogi vid tolkning av strafflagarna och tydligen också en straffrättslig sedvanerätt. 0rsted angrep Feuerbachs lära första gången i »Prove af en Larrebog i Criminalretten», vars publicering påbörjades i Juridisk Arkiv år 1808.*^^ Följande år återkom han till frågan i artikeln »Endnu et Par Ord til Retfarrdiggjorelse for Begrebet omulovbestemte Forbrydelser»'^'^ och kastade sig slutligen år 1818 in i den tyska debatten med arbetet »Uber die Grundregeln der Strafgesetzgebung», i vilket han försvarade begreppet »naturliches Verbrechen» i Tittmanns anda.'^-^ 0rsted nämnde, att han ursprungligen motsatt sig alla extraordinära straff, men ändrat mening, bl.a. då han läst Schlegels framställning omfrågan. 0rsted definierade begreppet ’brott’ så, att därmed förstods »enhver, i Medhold af de borgerlige Love, strafbar Handling», men han betonade, att definitionen inte inskränkte begreppet till sådana gärningar, för vilka lagen uttrvckligen hade fastställt ett straff.'^^ Enligt 0rsted krävde förnuftet med nödvändighet en bestraffning av sådana gärningar, som kränkte en annans rättighet, även om tillämplig lag saknades. Man kunde inte hänvisa till att gärningsmannen borde ha haft möjlighet att förutse gärningens straffbarhet, ty det krävdes inte större förståndsgåvor för att inse sådana gärningars straffbarhet än det krävdes för att förstå lagarna. Gärningsmannen hade dessutomingen rätt att på förhand få veta, på vilket sätt han skulle komma att bli bestraffad. 0rsted avfärdade Feuerbachs teori om det i lagen stadgade straffhotets betydelse med ett om den senare historiska skolans teser påminnande påstående, som tyder på att en sedvanerättslig straffrätt fick ersätta lagstiftningen: »...thi den hos Folket herskende Overbevisning, at Dommeren, skjondt Loven ei na:vner Handlingen som Misgjerning, dog vil bela^gge den med Straf, maae virke paa samme Maade, som den Straftrusel Loven udtrykkehg fremsartter». För ett utmätande av straff utan lag krävdes inte, att en naturlig rättighet hade kränkts, utan även ett kränkande av en i positiv lag stiftad rättighet var straffbart utan ett uttryckligt lagstadgande. 0rsted gick längre än Schlegel, och han ville bestraffa även kulpösa handlingar utan stöd av lag. Trots att 0rsted betvivlade den teoretiska riktigheten av läran om nulla poena sine lege, motsatte han sig en strikt legalismfrämst av rent praktiska skäl: en legalistisk inställning skulle med tanke på den danska strafflagstiftningens otillräcklighet »oplose al den Sikkerhed mod Forurettelser, vort Justitsva:sen '73 JA 15 (1808), s. 189 ft. '7-* JA 20 (1809), s. 243 ff. '73 Se Schreiber, s. 122 ff. '7f- KIE 1800, s. 278. Orsted,]h 15 (1808), s. 199 f. Orsted,]K 15 (1808), s. 208 f. 178 177 178
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=