330 behandlat tillåtligheten av arbiträra straff, har förkommit (se II 2.3.7.3.), men Calonius tog i förbigående upp frågan omdomarens bundenhet vid lag i brottmål i sin lagtolkningslära. Utgångspunkten var, att domaren var mera bunden än i civilmål, i vilka naturrätten hade en större betydelse. Enligt Calonius fick domaren i brottmål inte skärpa eller mildra straffet utöver lag, om han inte uttryckligen beviljats denna rätt. Domaren fick inte i något fall döma till straff för sådana gärningar, för vilka lagen inte stadgade något straff. Denna åsikt kan dock inte tolkas som ett accepterande av läran om nulla poena sine lege. Calonius påpekade nämligen, att omlag saknades, och analogi inte var möjlig, borde målet lämnas till lagstiftarens avgörande.'"*-'’ Analcigi var alltså tillåten, och lagstiftaren själv var inte bunden av det faktum, att tillämpligt straffstadgande saknades. Vidare v^ar Calonius en anhängare av arbiträr bestraffning av starkt misstänkta, men ej överbevisade anklagade, då det var frågan om ett grovt brott. Först i en dissertation av Afzelius »De injuria» (utan resp., 1806; 18 s.) förekommer en definition av brottsbegreppet, somtyder på en inverkan av den då nya yjullapoena sine lege -läran. Enligt Afzelius krävdes det tre faktorer för att konstituera ett brott: en strafflag, som hotade med ett straff, en gärning, som bröt mot denna lag, samt gärningsmannens tillräknelighet. 147 I enväldets Danmark-Norge var även nulla poena sine lege -läran i princip oförenlig med statsskicket, och ännu vid övergången till 1800-talet använde man straffrättsliga stadganden retroaktivt, åtminstone i tryckfrihetsmål.'"*^ Redan Hoier besvarade emellertid frågan »Kan den Lov, som Kongen giver, virke nogen Förbindelse for det Foregaaende?» med »Nev, thi ingen Lov forbinder uden fra dens Bekiendtgjorelse».'"*'* Stampe vände sig mot en retroaktiv tillämpning av straffskärpande stadganden (förordningen om melankoliska mördare från år 1767), c")ch han hänvisade till den »almindelige og noksom bekiendte Regel», att en icke kungjord lag icke var förpliktande, och att man i synnerhet i straffmål inte fick ge lagarna retroaktiv kraft.Stampe motsatte sig i och för sig inte användandet av arbiträra straff,'5' men han kunde inte godkänna, att för grova brott misstänkta, men ej överbevisade personer utsattes för extraordinära åtgärder: »...men dog kan Gierningens Grusomhed ikke berettige nogen 0vrigheds Person til at dietere den Straf, somingenlunde er overbeviist at have begaaet Gierningen».'^- Arbiträra straff kunde också användas Calonius, s. 99. Calonius, Opera omnia II, s. 306 f. Sc även Pihlajarnäki, LM 1994, s. 617. Afzelius (1806), s. 10. Även Feuerbach nämns bland de talrika tvska auktonteterna, se t.ex. Afzelius (1806), s. 9 not p. Se Fcldlnek, s. 241. Hoier, Jus Publicum, s. 6. Stampe V', s. 542. (20.8.1768). '5' Se t.ex. Stampe I, s. 115. Stampe II, s. 247. 147 150
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=