289 anden Overbeviisning».^-^ I sitt senare författarskap ställde sig 0rsted ännu positivare till prejudikatens betydelse.327 Rättspraxis behandlas rätt ytligt i 1700-talets nordiska litteratur, vilket inte är förvånande, då myndigheterna i de olika länderna var skeptiskt inställda till en bundenhet av prejudikat och då möjligheterna att erhålla informationomrättspraxis i praktiken var ringa (se II 3.8.). Rättsfallssamlingar började publiceras redan i slutet av 1700-talet, och redan den unge 0rsted var beredd att omvärdera rättspraxis’ och prejudikatens betydelse somrättskälla; hans bejakande av prejudikaten sträckte sig dock ännu inte längre än t.ex Hoiers framställning. Man kan inte säga, att rättsvetenskapsmännen under 1700-talet skulle ha varit principiellt negativt inställda till rättspraxis. De upprepade varningarna för en övertro på praxis ledsagades ofta av ett betonande, att just praxis utan teoretisk underbyggnad var farlig. Varningarna riktade sig alltså inte mot rättspraxis som sådan, utan mot »halvlärda domare», domare utan juridisk utbildning, vilka ingalunda var ett sällsynt fenomen ännu på denna tid. Såväl i svensk-finsk som dansk-norsk doktrin skiljde författarna mellan prejudikat och stadigvarande praxis. Då det gällde prejudikaten, hade åtminstone ett par författare (Nehrman, Calonius) tydligen bekantat sig med anglosachsisk litteratur. Förbehållen i den nordiska litteraturen gällde dock främst prejudikatens betydelse, medan stadigvarande rättspraxis hänfördes till sedvanerätten. 1.3.3. Sa?nmanfattning De nordiska lagstiftarna betonade redan på 1680-talet, att rikets skrivna lagar, den positiva rätten, var den enda bindande rättskällan. De nordiska rättsvetenskapsmännen på 1700-talet förnekade inte detta faktum, vilket har fått bl.a. Ross att tala omen »positivism» före 0rsted.3-®Trots detta pläderade man för en internationellt präglad, i denna mening »liberal», rättskällelära, som gav rättskällemässig betydelse åt en mängd olikartat material. Detta var också en nödvändighet, då den inhemska lagstiftningen ofta var så föråldrad eller bristfällig, att man inte klarade sig utan subsidiära rättskällor, ’hjälpkällor’. Såsom den danske juristen Magnus Trojel uttryckte det: »Det är altid bedre at folge noget end intet.» Upprepade gånger drog man frambehovet av subsidiära rättskällor i två fall: vid utfyllandet av luckor i lagstiftningen och vid tolkningen av dunkla lagstadganden. Naturrätten hade den största auktoriteten som rättskälla efter den positiva rätten, men i praktiken tydde man sig ofta till den romerska rätten, somförklarades vara naturrätt bl.a. för att kringgå förbudet mot att tillämpa främmande rätt. Samtiden var på det klara med detta: den romerska rätten utgjorde den 32h 0rstcci I, s. 35 f. Sc närmare Björne, s. 131 11. Ross, Alf. Omret oi; rethrrdighed, 3. opL, Kobenhavn 1971, s. 126. 19
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=