263 ningsmcdlct, och då positiva lagar saknades, måste man döma efter naturrätten.Kofod Anchers och Calonius’ uttalanden representerar en communis opinio inom nordisk doktrin på 1700-talet. Redan Nehrman ansåg, att man borde tillgripa naturrätten, om andra stadganden saknades, och att man vid tvivel rörande den rätta tolkningen borde »sättia den naturliga Lagen til grund».Hoier påstoci, att man bör döma efter »den naturlige Billighed», då »de Borgerlige Love tie stille».'^"*^ Enligt Norregaards system var naturrätten nyttig för en dansk-norsk jurist, cfå det gällde att förklara lagarna, och som en subsidiär rätt »til hvilken han haver at henvende sig, naar som helst noget skal afgiores, som i Lovene er uafgiort»;'^° författaren tycks här ha givit den positiva rätten företräde. Naturrätten behöll sin ställning ännu efter namnändringen till allmän rättslära; enligt Schlegel måste man, då de positiva lagarna »cnten tie eller ere tvetydige, ... tage sin Tilflugt til den, somtil en Hielpe-Ret (jus subsidiarium)».*^' Schlegel godkände naturrätten som en subsidiär källa även i brottmål (se nedan 3.4.). Norregaard betecknade naturrätten som »den eeneste almindelige subsidiaire Ret»,'^^ vilket kunde tolkas så, att naturrätten var den enda rättskällan förutomde positiva skrivna lagarna. Ett uttalande av Nehrman visar dock, att naturrätten kunde placeras rätt långt nere på rättskällornas rangordning. Ehuru Nehrman ville få naturrätten att framstå som den främsta rättskällan, kuncfe han påstå, att man borde hämta råd från naturrätten först i det skedet, då varken lag eller landssed »faststält något wist».*^^ I allmänhet ansåg man dock, att sedvanerättens giltighet förutsatte enlighet med naturrätten (se nedan 1.3.2.1.). Man satte mycket snäva gränser för användandet av naturrättsliga argument somhjälpmedel vid lagtolkningen, vilket återigen visar, att naturrätten inte fick tillgripas mot gällande lag. Kofod Anchers inställning till frågan var visserligen ambivalent. I förordet till Hedegaards »Trifolium» (1748) utgick han uttryckligen från, att meningen med all lagtolkning bestod »i at undersoge hvad Lovgiverens Villie og Meeningcr».'^'^ Då det gällde positiva lagar, frågade man inte efter »Billighed», och trots att »Naturens Ret har sin store Nytte .. i at forklare og applicere de borgerlige Love ... saa er den dog kun et jus subsidiarium, som ikke kand bruges og appliceres, saa Uvnge man veed Lovgiverens udtrykkelige Calomus' .isikt (s. 24) b.iscrade sig på den ov.in nämnda föreställningen om den positiva rätten somen närmare tillämpningav naturrätten; »Jus natura:, ex quo leges positiva: cumadplicatione ad statumcivitatis sunt desumta:, et quarumproinde hoc prxstantissimus est interpres. Ubi deficit jus civile, ex natur.v sententia erit ferenda.» 1S8 tsichrman^ s. 64 och 73. Hoier, s. 32 f. Norregaard I, s. 44; se även Norregaard, Natur-Retten, s. 86 och 379. '71 Schlegel I {2. Udg.), s. 23. Norregaard I, s. 44. '7-' Nehrman, s. 64. Kofod Anchor, bortale, § 9. 169 l'^4
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=