65 efter landslagen eller efter rätt och billighet, som då skulle beteckna vid sidan om lagen utvecklade regler som i rättvisa skulle överträffa denna? Existerade överhuvudtaget en sådan motsättning och vari bestod den i så fall? Problemet var gammalt och hade sin grund i det enkla faktumatt ingen lagstiftare kunde förutse vilken variationsrikedomsommänniskor kunde utveckla i sitt beteende när de rörde sig i gränsområdet mellan lagligt och olagligt. »All misshandel kan icke uppräknas i lagboken» konstaterade Olavus Petri i sina domareregler, där han också anvisade en lösning: »Där man haver icke skriven lag uppå, där skall man bruka landets skäliga sedvänja för lag, och döma därefter.»'^* Han såg alltså ingen motsättning mellan lagen och sedvänjan, den senare uppfattad somett etablerat sätt att döma, som överensstämde med den allmänna rättsuppfattningen och somansågs skäligt. Sedvänjan kompletterade lagen. Lagkommissionen 1643 behandlade problemet från andra förutsättningar och det diskuterades vid flera tillfällen också i rådet.Frågan var där om underrätternas domare kunde och fick döma efter conscientiam (samvetet) där omständigheterna gjorde det motiverat att gå ifrån lagen. Förutsättningen var alltså inte att skriven lag saknades, sådan fanns, men frågan var om man kunde gå emot den och döma efter andra normer och som samvetet bjöd. Motsättningen stod mellan lagens bokstav och »samvetet.» Diskussionen gällde endast underrätternas domare och endast mål som »gick livet an», dvs grova brottmål. Detta är viktiga preciseringar för det följande resonemanget omhuruvida hovrätten dömde efter landslagen eller efter rätt och billighet, efter lagens bokstav eller efter »samvetet». Samklangen mellan lagen och den allmänna rättsuppfattningen har berörts ovan och har sannolikt i fråga om de grova brottmålen varit stor. Stöld och dråp och misshandel har varit brott enligt lagen och brott också enligt alla informella normsystem. Ingen har med argumentet rätt och billighet velat hävda något annat än att lagen har rätt i att t ex en stöld är ett brott. Det är i straffmätningen som samklangen kan upphöra. Enligt lagen skall tjuven hängas, medan sedvana eller samvete eller rätt och billighet kan kräva att han i stället betalar böter eller får löpa gatlopp eller helt enkelt frikänns. Rätt och billighet blir då en fråga omdet rätta straffet. Funderingarna i 1643 års lagkommission ledde emellertid inte till några förändringar. Allt förblev vid den ordning sominförts i och med hovrätternas tillkomst: »i saker livet angåendes» skulle underrätternas domare fortsätta att döma »stricte efter lagen.» I vilken omfattning de i trohet mot lagens bokstav, men sannolikt mot sina samveten och sannolikt också mot tingsmenighetens åsikt, dömde till döden för t ex enfalt hor och småstölder har beskrivits ovan. I sådana mål var det i stället hovrättens assessorer som ställdes inför valet att utdöma straffen efter landslagens bokstav eller efter andra normer, och deras Olavus Petri 1925 s 115. CJ Wahlberg 1878 s36ff.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=