80 gelsen uppstår alltså först genom vanan, och dess föremål är sedvanans förbindande kraft. Framställningen av sedvanerättens orsaker, utbredning och tillåtlighet enligt dansk lag följer 0rsted och kan förbigås här; det kan dock påpekas, att Larsen anser sedvanornas rättsliga nödvändighet utgöra grunden för deras förbindande kraft. I många fall tjänar sedvanan liksom dispositiva lagregler till att framkalla ett förmodande om vad parterna avsett; i dessa fall kan den främsta rättsgrunden till sedvanans förbindande kraft sökas i parternas samtycke.*^* Då det gäller betingelserna för sedvanerättens giltighet, uttyder Larsen kravet på förnuftighet så, att domaren ingalunda får förkasta en sedvana för att den strider mot hans individuella åsikt om vad som bör anses vara förnuftigt eller ändamålsenligt. Även enligt Larsen får sedvanan inte strida mot skriven lag. Detta gäller i synnerhet tvingande stadganden, även om det finns tillfällen, då dessa i verkligheten hamnat ur bruk. Dispositiva lagstadganden kan dock åsidosättas genom lokala sedvanor.Sedvanan bör i allmänhet bevisas av den part, som åberopar den. Då domstolens medlemmar känner till en åberopad allmän sedvana, kan de använda sin kännedom vid avgörandet av målet. 100 Sedvanerättens ställning i dansk rättskällelära förändras från och med 0rsted utan yttre anledning, dvs. utan förändring i det danska statsskicket. Sedvanerätten behandlas nu historiskt och alla författarna betonar, att all rätt ursprungligen var sedvanerätt; detta behöver dock inte i och för sig vara ett bevis på den historiska skolans inflytande, eftersomredan Kofod Ancher påstod detta, och denna tanke var allmängods i svensk-finsk doktrin på 1700-talet. till tolkningen i äldre doktrin tolkas nu bestämmelserna i DL så, att de inte är riktade mot sedvanerätten; tvärtomanses DL ställa sig mycket positiv till sedvanerätten som subsidiär rättskälla. På grund av eneveldets statsskick argumenterar författarna utförligt för åsikten, att sedvanerätten ingalunda strider mot kungens lagstiftningsmakt. Endast Schlegel är dock beredd att godta doktrinen om regentens stillatigande samtycke, medan i sista hand sedvanerättens faktiska existens tycks vara ett tillräckligt argument för 0rsted och Larsen. Larsen tycks delvis återgå till det gamla kravet att förekomsten av en sedvana bör bevisas, men å andra sidan är han den enda somgodkänner, att sedvanor kan gälla även mot dispositiva lagstadganden. De nya ställningstagandena torde endast kunna förklaras med ett inflytande från tysk rättsvetenskap, trots att den historiska skolans lära i dess extrema formtydligen ännu inte var bekant. Larsen, s. 60. Larsen, s. 61 f. Larsen, s. 62 f. Jfr Tamm, s. 345 not 4, som endast hänvisar till Hugo och Savigny. Än i dag kan man i tysk rättsvetenskaplig litteratur finna påståendet, att först den historiska skolan fört fram tesen, att all rätt ursprungligen var sedvanerätt. Se t.ex. Bohnert, Joachim, Uber die Rechtslehre Georg Friedrich Puchtas (1798-1846), Karlsruhe 1975, s. 67 f. 101 I motsats lOC
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=