79 Närmare förutsättningar för sedvanans giltighet är, att den är förnuftig, långvarig, regelbunden och utövas i en känsla av förpliktelse. Nytt i förhållande till äldre doktrin är också påståendet, att en sedvana i allmänhet inte behöver bevisas inför domstol. Såsom Tammhar påpekat, kunde 0rsted inte använda sig av Puchtas lära om sedvanerättens giltighetsgrund i folkets rättsövertygelse, men uttalandena om lagstiftarens begränsade uppgifter visar, att han tillägnat sig tankarna i Savignys kända »VomBeruf».*’'' 0rsteds lära omsedvanerätten utgör i sin helhet en uppgörelse med äldre doktrin, som dock möjligen inverkat såtillvida, att 0rsteti ansåg, att sedvanerätten inte kunde gälla mot lag. Även Schlegels framställning från år 1825 tyder på ett inflytande från d^n historiska skolan och möjligen också från 0rsteds »Haandbog».^' Sedvanerätten är den ursprungliga rätten, som har uppstått även »hos de raaeste Folk»."^’ Först då lagstiftningsmakten koncentrerades till regenten började man ställa sig negativ till sedvanerätten. Sedvanor, som inte strider mot lag, kan dock inte anses inkräkta på lagstiftarens funktioner, utan de begränsar domarens godtycke i de fall då lag saknas, och accepteras därför också i flera oinskränkta monarkier. Sedvanornas giltighet kräver inte ett uttryckligt allmänt samtycke, utan ett allmänt stillatigande samtycke är tillräckligt. Schlegel hänvisar till rättskänslans betydelse, då han påpekar, att sedvanor följs villigare än överhetens påbud, och att de med tiden slår så fast rot, att ett totalt avskaffande av sedvanerätten av folket betraktas som en tillintetgörelse av dess fria liv.^-’ Hänvisningen till sedvanorna som ett värn mot domargodtycke är dock det främsta originella argumentet i Schlegels framställning. Kall däremot anser, att sedvanans giltighet inte kräver vare sig ett uttryckligt eller stillatigande samtycke av lagstiftaren.^"* Sedvanerättens giltighet baserar sig på undersåtarnas privatautonomi, vilket redan framgår av Larsens föreläsningar över privaträttens allmänna del hölls åren 1837-1838, men han känner inte till Puchtas verk om sedvanerätten. Larsens avsnitt om sedvanerätten baserar sig i sin helhet på 0rsted; han nämner dock endast Hurtigkarl, som han polemiserar emot.*^^ Larsen ger dock en definition på sedvanerätten; »Ved en Retss^cdvane forstaaes en Regel, der ikke er grundet i de skrevne Loves Bud eller en udtrykkelig 0vereenskomst imellem de Vedkommende, men dog har va:ret saa la:nge og saa stadig iagttaget, at der har dannet sig en almindelig Mening om dens Gyldighed som forbindende Retsnorm.»^^ ÖvertyTamm, s. 345 not 4. Schlcgcl (s. 29 not och 30 not '■ ) hänvisar endast till Digesterna och Codex. Schlcgcl, s. 28. Schlcgcl, s. 29 t. Kall, ii. 41 ff. Kall, s. II tf. och s. 254 ff. Larscn, s. 60 f. Larscn, s. 57.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=