78 borgerlige Livs Tarv, Retsgjenstandenes og Folkets Sxder, er det ingenlunde den positive Lovs Hensigt at fortra:nge, hvorimod den bor soge at bevare, rette og forxdle samme.» Lagstiftaren bör inte utfärda godtyckliga föreskrifter, utan han bör rätta till felaktiga sedvanor, ge sedvanerättens regler nödvändig exakthet osv. Den »naturliga rätten» bör dock alltid utgöra grunden för rättsordningen; ju mera den är förhärskande och ju mindre godtyckliga inblandningar den utsatts för, desto lyckligare är samhällets tillstånd.*^ 0rsted anser det omöjligt att ersätta den oskrivna rätten med lagstiftning; i en stat, där ingen annan rätt än den skrivna lagen gällde, skulle det råda en fullständig rättslöshet.'*^^ 0rsted visar med talrika exempel, att DL och senare stadganden förutsätter förekomsten av en sedvanerätt och att en sådan faktiskt existerar i många fall. Att förvandla all sedvanerätt till skriven lag skulle ha varit svårt också på den grund, att många sedvanor är lokala. DL kännetecknas av en vis varsamhet och respekt för det sedvanemässiga.*^ Domstolarna tar också hänsyn till sedvanor i situationer, där lag eller uttryckligt avtal saknas. Särskilt kutymer är viktiga. Det är dock självklart, att de inte kan komma i beaktande mot tvingande lag, och det finns prejudikat, sorn visar, att även dispositiva stadganden föredras framför kutymer, åtminstone i de fall, då lagstiftningen gäller handelsförhållanden.*** Till de av Norregaard och Hurtigkarl nämnda betingelserna för en sedvana lägger 0rsted kravet på att handlingarna har företagits i den föreställningen, att man var förpliktad därtill, cx opinione obligationis. Däremot kan man inte ställa upp bestämda regler för antalet handlingar eller för den tid, under vilken sedvanan utövats. Sedvanor behöver i princip inte bevisas. Då det gäller allmänna sedvanor, får man förutsätta, att domaren känner till dem; annars kan de inte rimligen åberopas mot motparten. Speciella sedvanor och kutymer kan klarläggas genomuttalanden av sakkunniga.*^ Sammanfattningsvis kan man konstatera, att 0rsted ansåg sedvanerätten, somdelvis sammanfaller med den naturliga rätten, ha en förhållandevis stor betydelse som subsidiär rättskälla; den kunde dock inte gälla contra Icgem. Förutsättningen för sedvanerättens giltighet kan inte sökas i lagstiftarens stillatigande samtycke, utan 0rsteds argument är utpräglat »historiskt». Sedvanerätten är äldre än lagstiftningen och tillämpas de facto av myndigheterna i många fall; den grundar sig på bl.a. en naturlig rättskänsla och folkets seder. Orstcd /, s. 90 f. Orstcd /, s. 94. Orsted /, s. 96 ft. och 100 ff. ’*** Orsted /, s. 105 ff. Orsted /, s. 112 ff. Tumm påstår (s. 345 not 4), att 0rsted skulle ha hållit sig till den äldre teorin, enligt vilken sedvanans existens måste bevisas inför rätta, om den inte var allmänt bekant. Orsted konstaterar dock (1, s. 114), att det är »neppe nodvendigt eller passende ... at fore Beviis» om sedvanor, som hör »til det almindelige borgerlige Liv, og ikke indskrarnke sig til en vis bestemt Stand, Narringsvei o.s.v.».
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=