77 visar han de nämnda författarnas argument mot sedvanerätten. Ehuru dessa inte ens var beredda att acceptera läran om lagstiftarens stillatigande samtycke som förutsättning för sedvanerättens giltighet, gör sig 0rsted mödan att bevisa det oriktiga också i denna doktrin. Läran utgår från den oriktiga förutsättningen, att all gällande rätt måste härledas från den lagstiftande maktens vilja. Långt före det, att man var i stånd att kungöra denna vilja, fanns det en rätt somfolket hade erkänt. Visserligen kan lagstiftaren senare genom en uttrycklig bestämmelse upphäva denna rätt, men trots detta är det knappast passande att härleda varje rättssats’ giltighet från lagstiftarens stillatigande samtycke.^' I motsats till vad Stuer Lauridsen påstår, använder 0rsted argumentet omfolket mot kravet på lagstiftarens stillatigande samtycke. Även om man skulle acceptera denna »lidet naturlige Forestillingsmaade» om lagstiftarens stillatigande samtycke, behöver man enligt 0rsted dock inte böja sig för invändningen om lagstiftarens möjliga okunnnighet om de sedvanor, som gäller i staten. Man måste snarare förutsätta ett allmänt samtycke; detta leder inte till någon lagstridighet, eftersom man får ta sin tillflykt till andra rättskällor endast då lagarna tiger. DL 1-1-1, 2 och 4 kan inte heller åberopas, eftersom ingen kräver, att sedvanan skulle kunna försvaga lagens kraft, utan sedvanerätten har betydelse endast i de fall, som lagstiftaren inte har behandlat i en uttrycklig bestämmelse. Av detta framgår återigen, att 0rsted anser, att sedvanerätten inte kan gälla mot lag. Han nämner i detta sammanhang, att sedvanorna »kun i uegenthg Forstand . . . kunne kaldes Love». Det är utan betydelse, om lagstiftningsmakten ligger hos monarken eller folket, eftersom det, som skall vara en egentlig lag, bör antagas och utfärdas som en sådan. Den ofta åberopade förordningen från år 1734 gäller inte praxis i allmänhet, utan endast en bestämd, i förordningen nämnd sedvana. På grund av att DL i vissa fall uttryckligen godtar sedvanor kan man inte härleda den allmänna regeln, att sedvanor i andra fall skulle vara förbjudna. En sådan argumcntatio c contrario saknar allt stöd, eftersom avsikten med DL ingalunda var att systematiskt omfatta alla rättsförhållanden.**^ 0rsted konstaterar vidare, att då Norregaard och Hurtigkarl godkänner naturrätten, så visar detta, att de ingalunda förnekar förekomsten av en oskriven rätt vid sidan av lagstiftningen. Många som naturrätt betecknade oskrivna rättsregler kan dock inte härledas från metafysiska principer, utan de utgör i själva verket gammal sedvanerätt.**"^ Efter att ha visat upp flera exempel på denna »naturliga» sedvanerätt konstaterar 0rsted: »Det Retssystem, som saaledes har dannet sig selv ved den naturlige Retsfolelse, den sunde Förnuft, det 0rsrc«//, s. 108 f. 0rsted /, s. 109 f. Augdahl, s. 194 f., pästar felaktigt, att 0rsted skulle ha baserat sedvanerättens giltighet pä lagstiftarens presumerade generella samtycke. Orstcd /, s. 110 ff. '*■' 0rsted/, s. 83 tf.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=