74 eller absolut, dvs. naturrättsenlig, mänsklig lag, heder eller goda seder. Då det gäller annan lag, jus scriptum arbitrarium, lämnar Calonius frågan öppen. I princip viker sedvanerätten även för dessa lagar. Calonius hänvisar till RB 1:11 och andra stadganden, men han konstaterar också, att sedvanan ibland kan ändra skriven lag eller avvika från den och ändå vara giltig, om sedvanan uttryckligen eller konkludent har godkänts av lagstiftaren. Bestämda regler för sedvanans allmänhet eller regelbundenhet kan inte uppställas. Sedvanan är ett faktum, vars tillvaro inte presumeras. Sedvanan bör därför bevisas av den, som åberopar den.^** Rabenius’ och Calonius’ framställningar skiljer sig alltså från Nehrmans främst därigenom, att de förstnämnda mera betonar kvalitetskravet och kräver bevis av den, somåberopar en sedvana. Ehuru Kofod Anchers rättsencyklopedi saknar en egentlig rättskällelära, behandlar författaren utförligt sedvanerätten. Kofod Ancher ställer sig i princip tvivlande till sedvanerättens värde på grund av dess obeständighet.^^ Trots sina principiella betänkligheter är han i motsats till sina efterföljare dock beredd att betrakta sedvanerätten som en rättskälla. Sedvanerätten är inte endast »Grunden og Oprindelsen» till den skrivna lagen, utan den behåller också en stor del av sitt forna herravälde efter det att skrivna lagar kommit i bruk. När andra regler fattas, är sedvanan alltid »den beste, retteste og sikkerste Regel» att följa.^° Sedvanan är alltså en subsidiär rättskälla, somockså kan användas till att tolka lag, och den har under vissa förutsättningar lags kraft. Kofod Ancher ställer dock stränga krav på en »Lovgyldig Sa^dvane». Förutom de vanliga kraven på förnuftighet och ett långvarigt oförändrat bruk nämner Kofod Ancher, att sedvanan inte får strida mot lagens ord och inte heller mot dess mening. Bruket bör också vara så långvarigt, att man kan sluta sig till att lagstiftaren inte enbart känner till det utan att han också vill, att vanan i fortsättningen skall gälla som lag. Kofod Ancher konstaterar själv, att den som känner till kraven på en giltig sedvana också inser hur sällsynta sådana är.^' Han anser vidare, att man, då man efterfrågar lagens mening, endast får tillgripa en sedvanerättslig tolkning, som inte heller strider mot doktrinen eller lagens analogi.^’ I motsats till Kofod Ancher ansåg Norregaard och Hurtigkarl, att sedvaneCalonius, s. 31 t. Kofod Ancher, s. 79: »Hvad S.rdvane anbelanger, da er ingen Ting mere uvis og ustadig end samme; hvad der er Brug paa et Sted, er ikke det samme paa et andet, end og paa et og samme Sted, hvad der Bruges nu, er maaskee kort tilforn skeet anderledes, hvorved en ukyndig let kan bringes til at giore en almindelig af een og anden sa:rdeles Tilfarlde.» Kojod Ancher, s. 116 f.: »Tvivles der om Lovens Forstand, S.rdvane viser os om ikke den retteste, saa dog den almindelige Folkes Mening. Ophorer de skrevne Loves Ord og Mening, strax kommer Sardvane i steden for Loven og gjelder somen Lov.» Kofod Ancher, s. 125 och 127. Kofod Ancher, s. 79.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=