73 af Domstolarne wedertagen plägsed»; denna landssed, »när then ey hafwer oskiähl med sig», bör räknas för lag. Nehrman räknar därefter upp förutsättningarna för att sedvanan skall få kraft av lag. För det första kan sedvanerätten endast ha betydelse om skriven lag saknas. Nehrman är medveten om, att man i »hushållningz mål» tillåmpar sedvanor, som inte så noga stämmer överens med den skrivna lagen. Nehrman är benägen att godkänna sådana sedvanor med hänvisning till 13. domarregeln, men han anser det dock för säkrast, att underställa målet lagstiftarens stadfästelse. Det andra kravet är, att sedvanan inte får strida mot kungens eller rikets rättigheter eller mot Guds lag. För det tredje krävs det, att sedvanan »på flere ställen, än et, eller offtare skal wara brukad». Nehrman håller det dock för orimligt att bestämma någon viss tid. Slutligen bör sedvanorna »hafwa warit för högsta Öfwerheten och ther ey blefvvit förkastade eller förbudne, utan med stillatigande stadfåstade, hwar wid man likwäl anse bör hwart Rikes Regieringz sätt». Sedvanerättens tillåtlighet är i sista hand beroende av de olika ländernas lagstiftning.^^ Överhetens accepterande av sedvanerätten utgör en röd tråd i Nehrmans framstållning, medan de andra kraven, fråmst skälighet och regelbundenhet mera nämns i förbigående. Rabenius och Calonius hade att ta i beaktande bestämmelsen i RB 1:11, enligt vilken landssed, »som ej har oskiäl med sig», måste tillåmpas »ther beskrifven lag ej finnes». Trots detta talar båda författarna om dispositiva sedvanor, som skapar ny rätt, och negativa sedvanor, genom vilka gamla lagar kommer ur bruk. Calonius konstaterar vidare, att sedvanerätten kan komma i fråga endast i civilmål och i synnerhet i ekonomiska mål. Sedvanan år antingen allmän eller speciell, den förra gäller hela folket, den senare en viss grupp eller ett visst landskap. Enligt båda författarna är sedvanerätten den äldsta rätten. Rabenius konstaterar om sedvanerätten: »sine omni dubio antiquissimum est, vera Juris scripti mater & origo.» Calonius behandlar sedvanerätten i kapitlet om den svenska rättens historia och inte i kapitlet om naturrätten och den positiva rätten i allmänhet, och även han konstaterar, att all rätt i äldsta tider var sedvanerätt.^^’ Båda författarna nämner i stort sett samma förutsättningar för sedvanerättens giltighet som Nehrman. Enligt Rabenius utgör lagstiftarens samtycke grunden för all sedvanerätt. Vidare krävs, att skriven lag saknas, att sedvanan är förnuftig, dvs. varken strider mot naturrätt eller allmänt väl, och att den utövats länge och ofta. Den som åberopar en sedvana inför råtta bör framlägga bevis för denna, om sedvanan inte är allmän och notorisk. Under dessa förutsättningar har sedvanan och skriven lag samma förpliktande kraft. Även Calonius ställer samma krav på förnuftighet, stadigvarande bruk, långvarighet, lagstiftarens konkludenta samtycke och icke-stridande mot lag. Calonius tolkar kravet på förnuftighet så, att sedvanan inte får strida mot gudomlig NcbrnuiHy s. 35 ff. Rabenius, s. 23 t.; Calonun, s. 30 ft. OmCalonius’ scävanerättslära, se även Klanii, s. 53. Rabenius, s. 24.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=