72 partikulär sedvänja stod i strid med statsintresset eller en allmän tvingande landslag.^* Enligt Stobbe hade sedvanerätten samma kraft som lagen. Sedvanerätten kunde fylla luckor i lagstiftningen, men också bildas mot lagen och upphäva den (desuetudo).'’^ Om i en partikulär rätt desuetudo var utesluten eller sedvanerätt överhuvudtaget inte tilläts, fick domaren, oberoende av folkets övertygelse, använda endast lagen.Stobbe var medveten omatt sedvanerätten ändå kunde få betydelse, men detta var ett rent faktiskt förhållande, som inte kunde rättfärdigas genom rättsprinciper.^' Stobbes påstående visar, att han baserade sin framställning på en normativ rättskällelära. I de tidigare upplagorna av sin lärobok i pandekträtt ansåg Windscheid, att sedvanerätt även kunde upphäva en sedvanerätt förbjudande lag, men senare återtog han denna åsikt. En lag, som förbjöd framtida sedvanor, kunde visserligen upphävas förutom genom lag också genomsedvana, men detta dock endast omde handlande var i den tro, att lagen inte gällde.Dernburg representerade även i detta fall en deskriptiv rättskällelära: erfarenheten visade enligt honom, att lagar med tiden blev förstörda av en mot dem stridande sedvanerätt.^-^ 4. Sedvanerätten i Norden 4.1. 1700-talets doktrin Såsom nämnts (se I 2.2.1.) hade sedvanerätten i Sverige-Finland en starkare ställning än i Danmark-Norge på 1700-talet. Redan i Nehrmans lärobok i civilrätt behandlas sedvanerätten och betingelserna för dess giltighet utförligt. Enligt Nehrman har landsseden betydelse närmast i de frågor, som »angå hushåldningz wärcket», och också i detta fall grundar sig mycket på pactumtaciturn eller praescriptio och kan egentligen mte räknas till sedvanerätten. Nehrman nämner vidare vissa rättegångsbruk, stylus curiae\ i övrigt är sedvanerätten, ;«5 consuetudinarium, »mycket sälsynt och sällan brukeligit». Nehrman konstaterar slutligen, att mycket, som tidigare varit sedvanerätt, nu blivit jus scriptum.^* Man bör märka, att Nehrman redan före antagandet av 1734 års lag anser sedvanerätten ha endast ringa betydelse. Utgångspunkten för all (positiv) lag är enligt Nehrman lagstiftarens samtycke. Antingen stadgar han uttryckligen något, vilket blir ius scriptum, eller så uppstår sedvanerätt, ius non scriptum, då han »med stilla tigande bifaller någon Savigtiy /, s. 196. Stobbe, s. 174. Stobbe, s. 176. Stobbe, s. 177 not 7. \t,'indscheid,%\'& nox. }i. Dernburg, s. 46. \ehrman, s. 37 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=