71 som oförnuftighet, utan endast sådant som kunde anses strida mot rätts- och moralordningens grunder.'’' Man har med fog betecknat läran omsedvanerätten och stridigheterna i samband därmed som ett gott exempel på det rättsvetenskapliga sättet att tänka på 1800-talet.Det kan synas förbluffande, att man var oenig på nästan alla punkter, då det gällde en så central fråga. Kanske ledde dock just sedvanerättens högt uppskruvade betydelse inom den historiska skolans doktrin till de otaliga divergerande teorierna. Dessa ofta mycket spetsfundiga variationer kan inte referas här; nämnas bör dock, att man inte ens kunde enas omfrågan, omsedvanerätten förutsatte lagstiftarens stillatigande samtycke eller inte. Windscheid konstaterade, att, trots Puchtas häftiga angrepp på läran om lagstiftarens stillatigande samtycke som grund för sedvanerättens giltighet, denna lära fortfarande hade anhängare: Windscheid nämner bl.a. Maurenbrecher, Kierulff, Bruns och Binding. Vissa författare på slutet av 1800-talet ställde sig dock helt utanför alternativen lagstiftarens samtycke/folkets övertygelse och rekommenderade en snarare historisk än metafysisk definition. Zitelmann avstod från att ställa upp en grund för sedvanerättens giltighet: sedvanerätten gällde helt enkelt för att den användes.^"* Enligt honom kunde man inte tala om en rättssats’ giltighet i sig. Giltighet var de korrekt tänkande människornas föreställning om giltigheten; denna föreställning baserade sig på iakttagelser om ett långvarigt tillämpande av en rättssats och på antaganden omdess tillämpning i fortsättningen.^-^ Dernburg konstaterade, att åsikterna om lagstiftarens samtycke och folkets övertygelse var filosofiska deklarationer, som inte hade någon betydelse för sedvanerättens giltighet. Sedvanerättens förbindande kraft var ett historiskt faktum, en given grundfaktor i rättsordningen. Ingenting berättigade domstolarna till att undersöka, om ett långvarig rättssedvana stämde överens med en eventuell övertygelse.’^ Sedvanerättens förmåga att upphäva skriven lag var även en fråga, som väckte meningsskiljaktigheter. I allmänhet ansåg man att detta var möjligt, men med många inskränkningar; endast Puchta synes ha ansett, att de båda rättskällorna var helt jämlika vid en kollision.Savigny däremot ansåg, att ehuru desuetudo genom sedvanerätt i allmänhet var möjlig, detta dock inte gällde det fall, där en 53 Windscheid, ^\(3. HRG 1 (H. Krause), sp. 1683. Windscheid, § 15 not I. Zitelmann, ACPr 66 (1883), s. 464. Zitelmann, ACPr 66 (1883) s. 446 ff. Dernburg, s. 42 f. Puchta II, s. 215: »1st aber ein Gewohnhcitsrecht wirklich vorhanden, so hat auf die Beurtheilung seiner Collision mit gesetzlichem Recht seine Eigenschaft als Gewohnhcitsrecht keinen Einflul5, diese Collision ist vielmehr ganz ebenso anzuschen, wie wenn sie zwischen Rechtssätzen derselben Quelle einträte.» Se även Windscheid, § 18 not 3.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=