70 frågor kunde ett regelbundet handlande hjälpa till att befästa folkets övertvgelse och på så sätt medverka vid rättsbildningen. Puchtas lära om det yttre handlandet som endast ett kännetecken, inte en nödvändig grund för sedvanerätten blev aldrig fullständigt accepterad ens i tvsk doktrin, men hade anhängare ännu i slutet av 1800-talet, bl.a. Stobbe, Thöl och Gerber.'^'’ Enligt Stobbe kunde det yttre handlandet i samband med sedvanerätten jämföras mecf användandet av en skriven lag; en regel blev inte rätt för att den använts under en längre tid, utan för att den motsvarade en rättslig övertygelse.I motsats till Puchta ansåg Stobbe liksom Savigny dock, att ett långvarigt bruk kunde åstadkomma en rättslig övertygelse, m. a. o. skapa sedvanerätt. Som exempel nämnde Stobbe receptionen av den romerska rätten i Tvskland; juristerna använde denna mot det allmänna rättsmedvetandet stridande rätt så länge, att det utbildade sig en sedvanerättslig regel, som accepterade den romerska rätten som en subsidiär rätt. Även Windscheid ansåg, att sedvanerättens giltighet hade sin grund i övertygelsen, men att denna övertygelse först kom till uttryck i handlandet. Han förkastade som spiritualistisk uppfattningen, att en rättssedvana kunde förekomma utan ett utövande. Vanan var den väsentliga form, genomvilken sedvanerätten uppstod, och en rättslig övertygelse, sominte komtill uttryck genomett handlande, var inte kvalitativt tillräcklig för att bilda en rättssedvana; Windscheid påpekade också, att flera berömda jurister (Stahl, Wächter, Sintenis, Unger) delade hans åsikt.För att sedvanerätt skulle uppstå, krävdes det enligt Windscheid en vana, som var uttryck för en gemensamrättslig övertygelse hos folket eller inomen mindre krets av folket. Det krävdes alltså, 1) att vanan inte uppstått på grund av andra motiv än en rättslig övertygelse; 2) att handlandet inte fick bestå av endast en enstaka handling, vilket också betydde ett krav på en viss varaktighet; 3) att handlandet måste vara likformigt; vanan fick inte avbrytas av enstaka handlingar av motsatt natur; och 4) att den övertygelse, som låg till grund för handlandet, måste vara de handlandes verkliga övertygelse, dvs. den fick inte bero på ett misstag.'*^ En sedvana, somursprungligen berodde på ett misstag, kunde dock med tiden förvandlas till en sedvana baserad på en äkta rättslig övertygelse, allt eftersom det ursprungliga misstaget hamnade i glömska.Windscheid nämnde som sista kriterium, att sedvanan inte fick vara oförnuftig. Denna regel kunde dock godkännas endast med de inskränkningarna, att den bara gällde lokala sedvanor, och att oändamålsenlighet inte betecknades 47 Savtgny /, s. 35 ff. Se Stobbe, s. 167 not 4. Stobbe, s. 168. Stobbe, s. 169 t. Windsebeiii, § 15 not 2. Windscheid, § 16. Windscheid, § 16 not 3.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=