69 3. Den historiska skolan Sedvanerätten är ett flitigt dryftat problem redan i medeltida doktrin, i vilken man behandlade bl.a. den tid och antalet likadana fall, som krävdes för att det skulle bildas en bindande sedvana, men också frågan om sedvanans rimlighet och förnuftighet och dess förmåga att gälla i strid med skriven lag. Naturrättens och de stora kodifikationernas tid har betecknats som en nedgångstid för sedvanerätten, även om man försökte rädda denna genom konstruktionen om lagstiftarens konkludenta samtycke. 1800-talet däremot kännetecknas av en sedvanerättens renässans i doktrinen, omockså inte i lagstiftningen."*' Då jag i detta arbete inte har för avsikt att visa upp de enskilda förebilderna till olika ställningstaganden i den nordiska doktrinen, behandlar jag den historiska skolans sedvanerättsbegrepp endast i den mån det klart skiljer sig från tidigare och senare doktrin. Detta begrepp grundade sig på den historiska skolans föreställning om att all rätt hade sitt ursprung i folkets rättsövertygelse, vilket bl.a. ledde till att vanans betydelse för sedvanerättens uppkomst blev en perifer fråga. Min avsikt är inte heller att göra en omfattande framställning av 1800-talets tyska doktrin, utan jag nöjer mig med att citera ett fåtal framstående författare. Puchtas monografi »Das Gewohnheitsrecht I-II» (1828-1837) var grundläggande för den historiska skolans uppfattning om sedvanerätten, eftersom Savigny i stora drag accepterade denna lära. Man vände sig mot äldre föreställningar om att sedvanerätten hade uppstått på grund av ett likformigt handlande, som med tiden blivit så bekvämt och naturligt, att det så småningom blivit en rättsregel. Denna åsikt ställde enligt den historiska skolan det rätta förhållandet mellan orsak och verkan på huvudet. Sedvanerättens verkliga grund utgjordes av folkets rättsmedvetande, som uppenbarade sig i ett yttre, likformigt och långvarigt handlande. Den yttre vanan var endast ett kännetecken på, inte själva grunden för sedvanerätten.Den yttre sedvanan var inte ens det enda kännetecknet för sedvanerätten, utan man skulle kunna också finna sedvanerätten med hjälp av trovärdiga personers utsagor. Trots detta ställde den historiska skolan vissa krav på vanan, för att denna kunde anses vara ett uttryck för folkets övertygelse: vanan måste utövas på grund av en känsla av rättslig nödvändighet, och handlandet måste upprepas på samma sätt, så att man kunde tala om en sedvana (Sitte, Gewohnheit, longa consuetudo)."*^ Savigny ansåg dock, att föreställningen om att sedvanan, det yttre handlandet, utgjorde själva grunden för sedvanerättens giltighet endast delvis var felaktig. Då det gällde detaljbestämmelser rörande t.ex. frister, formkrav och andra relativt likgiltiga ■" HRG I (H. Krause), sp. 1679 ft. Savigny /, s. 34 f.; Pnchta /, s. 143 ff., //, s. 9 tf. OmSavignys och Puchtas rättskällelära, se iivenJaäskincn, s. 37 ff. ■*' Pnchta //, s. 24 ff. 6
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=