68 pliktande. I detta fall nämns Bentzon som ett exempel på den äldre läran. Såsom nämnts, anser dock Stuer Lauridsen, att dessa kriterier fortfarande har en viss betydelse. Stuer Lauridsen ställer sig också kritisk till den enligt honom traditionella gränsdragningen mellan rättssedvanor och kutymer. Enligt denna uppfattning, som härstammade från glossatorerna men som redan den historiska skolan reagerade emot, var rättssedvanan i motsats till kutymen bindande och icke blott vägledande för domaren; rättssedvanan gällde oberoende av parternas kunskap, den var jus, inte factum och krävde inte bevisning. Formellt grundar sig skillnaden på, att en rättslig övertygelse saknas i samband med kutymerna, då parterna anser kutymen vara en överenskommelse, men inte en rättsregel. Stuer Lauridsen konstaterar, åter med hänvisning till Ross och Augdahl, att uppdelningen »naturligvis» inte kan upprätthållas.^* von Eybens framställning av den traditionella sedvanerättsläran liknar Stuer Lauridsens, och även han tonar ned de traditionella kraven utan att helt förkasta dem. Ett särdrag i von Eybens framställning är dock påståendet, att den traditionella doktrinen inte godtog lokala sedvanor.^'’ Såsom nämnts godtar inte heller von Eyben den skarpa gränsdragningen mellan kutymer och sedvanerätt, men i motsats till Stuer Lauridsen anser han, att det ligger någonting väsentligt i denna idé. I norsk och dansk nutida doktrin betonar man delvis samma svagheter hos den traditionella sedvanerättsläran. Man försökte tidigare ställa upp fasta regler för sedvanerättens giltighet; dessa regler saknade dock praktisk betydelse. Utan att helt förkasta de traditionella kraven på varaktighet, likartad praxis och rättslig övertygelse betonar man nu en helhetsbedömning, där domarens värderingar spelar en avgörande roll. Den traditionella doktrinen beskylls också för påståendet att rättspraxis är av domstolarna funnen sedvanerätt. Stuer Lauridsens betecknar vidare kravet på lagstiftarens stillatigande samtycke, åsikten att sedvanan ej kan gälla mot lag och uppdelningen i rättssedvanor och kutymer som föråldrade och övervmnna ståndpunkter. Intressant är, att rättspositivismen med undantag av »historismen», med vilken väl Stuer Lauridsen anser den historiska skolan,"**^ anses vara en anhängare av kravet på lagstiftarens samtycke, medan Aarnio närmast hänför detta krav till tiden före den historiska skolan. Också då det gäller sedvanerätten är det inte svårt att hitta sådana ståndpunkter i dagens doktrin, vilka av andra författare utdömts såsom föråldrade. Strömholmbetonar lagstiftarens medverkan som grund för sedvanerättens giltighet, och Andena^s, Eckhoff och von Eyben skiljer åtminstone då det gäller terminologin mellan sedvanerätt och kutymer. Stuer Lauridsen, s. 365 tf. Stuer Lauridsen, s. 368. von Eyben, s. 132. Det kan nämnas, att Stuer Lauridsen (s. 65) förutom Savigny, Puchta och Jhering överraskande nog också nämner Zitelmann i uppräkningen av den historiska skolans rättsfilosofer.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=