57 lor, somkommer efter lagen; man bör dock beakta, att praxis har en stor betydelse i Bentzons framställning, eftersom den också utgör själva grundvalen för rättskälleläran. Nationella olikheter förekommer i någon mån. Som exempel kan man nämna praxis’ starka ställning i norsk doktrin, men i sin helhet är rättskälleläran i stort sett liknande i de olika nordiska länderna. Ett intressant drag är, att flertalet författare tar med en »öppen» rättskälla eller åtminstone ett »öppet» hjälpmedel i rättskälleläran. Rättskällor såsom sakens natur, det allmänna rättsmedvetandet, naturlig rätt, grundprinciper och lagarnas anda möjliggör i själva verket en fri argumentering, vilket betyder att även 1800-talets rättskällelära är rätt flexibel. Anden^s’ kriterier på en modern rättskällelära: flera rättskällor, domarens rättsskapande funktion och betydelsen av domarens värderingar, förekommer i rättskälleläran redan i slutet av 1800-talet (se även II och III). De gemensamma dragen överväger också då man undersöker rättskällelärans deskriptiva respektiva normativa framtoning. Rättskälleläran är både deskriptiv och normativ, ibland är det deskriptiva, ibland det normativa draget förhärskande. I normativt betonade framställningar kan hänvisningar till faktiska förhållanden vara värdefulla tilläggsargument, och ett normativt rättskällebegrepp förlorar största delen av sin betydelse genom att en del av rättskällorna behandlas som »hjälpmedel» och liknande. I dansk doktrin svänger pendeln häftigast; Bornemann, Deuntzer och i synnerhet Goos pläderar för en klart normativ lära, mot vilken Bentzon ställer upp sin deskriptiva framställning. Förändringarna i rättskälleläran är dock inte så betydande, då man jämför Bentzons framställning med doktrinen i de övriga nordiska länderna; anhängare av den konstruktiva metoden, såsom Montgomery och Hagströmer, orienterar sig mot en mera deskriptivt betonad lära redan i slutet av 1880-talet. Även om Sundberg har rätt i att rättskälleläran undergår vissa förändringar kring sekelskiftet, är detta dock en process, som i Norge börjar redan på 1860-talet och i Sverige och Finland på 1880-talet. Det bör också särskilt framhållas, att en strikt lagpositivism aldrig varit förhärskande inom den nordiska doktrinen annat än på en rent principiell nivå. Även i många andra avseenden är den nutida doktrinens bild av den traditionella rättskälleläran missvisande (se nedan V). Då det här talas om en nordisk rättskällelära, betyder detta dock inte en självständig nordisk rättskällelära; i detta sammanhang kan man hänvisa till Reuterskiölds åsikter i »Ueber Rechtsauslegung» (1899) om tolkningsläran i nordisk doktrin. Enligt Reuterskiöld har man i nordisk doktrin nöjt sig med att utan större självständighet följa främst förmedlande åsikter i tysk litteratur; Goos’ framställning av analogin nämns som ett exempel.Reuterskiölds påstående gäller visserligen tolkningsläran, som dock är nära förknippad med och delvis sammanfallande med rättskälleläran, vilket också hänvisningen till Goos’ framReuterskiöld, Rechtsauslegung, s. 48. 302
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=