56 Ross’ kritik av 1800-talets rättskällelära gäller i själva verket främst Goos’ försök att framställa den praktiskt tillämpliga rättskälleläran med hjälp av ett på förhand fastställt »normativt» rättskällebegrepp; »normativ» i Ross’ framställning har också betydelsen »idealistisk» i motsats till Bentzons »realistiska» framställning, och det är tydligen därför som Ross har överseende med Bentzons normativa formuleringar. 1 ett större nordiskt sammanhang är Bentzons insats dock inte så epokgörande, eftersom ett normativt rättskällebegrepp egentligen aldrig slog rot i norsk doktrin. Ross överdriver också motsättningarna mellan Bentzon och äldre dansk doktrin, eftersominte heller han har kunnat läsa mellan raderna i den traditionella rättskälleläran. 2.4. Den nordiska rättskälleläran och dess förebilder Såsom det framgår av ovanstående framställning, är det trots alla variationer inte obefogat att tala om en gemensam nordisk rättskällelära på 1800-talet. Rättskälleläran undergår en åtminstone terminologisk förändring under förra delen av 1800-talet, då den traditionella indelningen i naturliga och positiva lagar så småningom försvinner. Vid denna tid börjar man mera intressera sig för den positiva rättens olika former; utgångspunkten är dock den traditionella indelningen i ius scriptiimoch ius non scriptum. I och med att man tar i bruk termen »rättskälla» blir man tvungen att ställa upp ett enhetligt begrepp som grund för rättskälleläran, medan man i äldre litteratur kunde nöja sig med att fråga, om ett visst material kunde jämställas med positiv lag eller inte. Begreppet »rättskälla» är kanske den del av rättskälleläran, där avvikelserna mellan de olika författarna är störst; ett allmänt drag är dock behovet att förankra rättskällebegreppet metafysiskt. Ofta åberopas samhällsviljan som grunden till rättskällornas bindande kraft. Enligt en allmän åsikt anses det därtill höra till rättskällebegreppet, att rättskällan är absolut bindande. Trots de olika åsikterna om rättskällornas natur återkommer ständigt samma rättskällor: lag, sedvana, praxis, »lagarnas anda», dvs. analogi och allmänna rättsprinciper, rättsvetenskapen och sakens natur. Rättskällebegreppet får avgöra, om alla dessa betecknas som egentliga rättskällor. Ett strikt rättskällebegrepp kan leda till, att endast lag och sedvana finner nåd inför författarens ögon, medan ett liberalare begrepp kan omfatta allt ovannämnt material. Skillnaden är dock i praktiken obetydlig, eftersom författare med ett snävt rättskällebegrepp opererar med termer såsom hjälpkällor och h)älpmedel. Ordningsföljden ovan utgör en oftast accepterad rangordning, som är oberoende av rättskällebegreppet. Lagen kommer oftast först, medan sedvanans andraplats i teorin är obestridd. Praxis har större betydelse än de övriga rättskällorna, medan sakens natur, »naturlig rätt» o. dyl. kommer sist. Endast Bentzon förklarar expressis verbis, att han inte kan godta en inbördes rangordning bland de käl-
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=