53 Omman jämför Ross’ uttalanden med framställningen av Bentzons rättskällelära ovan, måste man för det första konstatera, att Bentzons senare rättskällelära i »Retskilderne» skiljer sig från den första i »Noter», i synnerhet då det gäller framhävandet av praxis’ betydelse. Trots detta måste man fråga sig, om Bentzons framställning slutligen så mycket skiljer sig från tidigare arbeten, och varför inte andra författare på 1800-talet får räkna sig tillgodo den välvilliga omtolkningen av normativa uttalanden till deskriptiva. För det första kan man säga, att Ross, då det gäller frågan, om Bentzons insats verkligen är banbrytande, i viss mån är offer för en synvilla, genom att både han och Bentzon har Goos’ rättskällelära som närmaste jämförelseobjekt. Ross betecknar Goos’ rättsbegrepp som dogmatisk-normativt i motsats till Bentzons sociologisk-reella."^'* Han anser vidare, att den traditionella rättskälleläran gav sig in på onyttiga spekulationer omde olika rättskällornas »förbindande kraft» och om giltighetens högsta källa; Goos betecknas som en representant för en positivistisk doktrin, enligt vilken samhällsmakten är källan till all giltighet.Då man undersöker Goos’ rättskällelära bör man komma ihåg, att han (och Bornemann) skrev en framställning i allmän rättslära, som visserhgen inte var oberoende av positiv dansk rätt, men vars uppgift dock var »at bestemme den positive Rets Forhold til den sa:delige Ide og af den heromgivne Bestemmelse at utlede de etiske Folgesa^tninger for Rettens Omraade og Indhold».'"^^ Goos’ rättskällelära är dock utpräglat normativ även i hans framställning av den danska straffrätten.'^^ Redan Hagerup framhävde i sin installationsföreläsning skillnaden mellan dansk och norsk rättsvetenskap. I synnerhet yngre danska jurister hade enligt Hagerup åter börjat deducera rättssatser från utomstående principer, såsom samhällsprincipen, medan norsk rättsvetenskap hämmades av den »raadende aandlose og overfladiske Kultus med Hoiesteretsdomme og Prjejudikater».'^** Denna skillnad mellan dansk och i viss mån all övrig nordisk doktrin är också märkbar i ställningstagandena till rättskällelärans deskriptiva alternativt normativa natur; den »åndlose kultus» av praxis leder också till en deskriptiv rättskällelära (se ovan och nedan III 1.). Vill man placera in Bentzons rättskällelära i ett nordiskt sammanhang, kan det vara f^uktbart att jämföra hans åsikter med framställningar i de andra nordiska länderna i slutet av 1800-talet. Såsomnämnts finns Bentzons rättskällebegrepp redan hos Hertzberg, visserligen närmast som en definition på praxis’ Ross (TfR 1931, s. 266) anser, att Bentzon betraktar rätten som en nedärvd, faktisk ordning i motsats till Goos’ och »positivismens» uppfattning av rätten som giltiga imperativ härrörande frän en auktoritet, varför man kan tillåta sig en tolkning av Bentzons normativa vändningar som deskriptiva. Ross, TfR 1931, s. 266 f.; Ross, s. 146 Ross, Ret, s. 126. Goos, s. 9. Se t.ex. Goos, Strafferet, s. 109 och not Hagerup, TfR 1888, s. 16 och 19 f. 293 296 5
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=