51 dannelse udenfor Lovene, at 0ve fornoden Kritik oventor hidtidig Praxis og overfor a:ldre Fremstillingers ScX’tninger.» Bentzon konstaterar senare, att rättsvetenskapen baserar sig på en i och för sig förståelig fiktion: »Det er saaledes en Fiktion, naar saadanne Fremstillinger menes kun at skildre den positivt gjxldende danske Ret. Men Fiktionen er et Udtryk for den berettigede Trang til Ensartethed; den udtrykker den enkelte, skjonsmxssigt handlende, Retsudovers Respekt for herskende Opfattelser, ligesom den former Paastanden om, at der jorst bestaar en almindelig Retsbevidsthed i Landet, og at denne derpaa giver sig Udslag i Sardvaner, Praxis eller i almen anerkjendte Retsgrundsa;tninger, medens det virkelige er det omvendte: de enkelte praktisk heldige Handhnger vxkke hin Bevidsthed.» Trots detta saknar inte Bentzons rättskällelära normativa drag. Redan i de i början av denna analys framförda citaten talar Bentzon om, att lagen kan och skall följas i första hand och att man bör fråga, i vilken mån domaren kan och bör följa en subsidiär rättskälla. Ytterligare exempel kan framläggas. Så skriver han ompraxis också: »Er det Retfxrdighedstendensen, der fordrer Domstolenes udstrakte positive Virksomhed for at finde en hensigtsmxssig Lösning af ethvert nyt Sporgsmaal, . . . saa er det Sikkerhedstendensen, der krxver, at den én Gang valgte Losningsvej saare nödigt atter opgives, omend Retfxrdighed undertiden gjor dette nodvendigt . . .». Han talar också om »underordnede Domstoles Ret og Pligt til at rette sig efter overordnet Afgjorelse». Även då det gäller analogi, sakens natur o.dyl. rättskällor, kan man i Bentzons framställning hitta normativa ställningstaganden. Själva begreppet »Forholdets Natur» är för övrigt i Bentzons framställning helt »modernt» och motsvarar Eckhoffs »reelle Hensyn» (se ovan 1.1.). Enligt Bentzon betecknar »Forholdets Natur» helt enkelt »en Overvejelse af den for vort Retsliv heldigste Losning af de foreliggende Tilfxlde».-**** Han talar vidare om, att »vore Dommere i 286 287 2«5 Bentzon, Noter, s. 66 f. Bentzon, Noter, s. 68. - Även Stuer Luuridsen, s. 233, betecknar det som en fiktion, da många rättsdogmatiska verk påstår sig framställa den gällande rätten i formav rättspraxis. Bentzon, Noter, s. 37 f. Bentzon, Noter, s. 63. I »Retskilderne» konstaterar Bentzon, s. 144, att »Retslivets Tarv» är det centrala i begreppet »Forholdets Natur». »Udgangspunktet er dog netop de individuelle Tilfxldes praktisk heldigste Lösning. Dommeren er retsskabende, han danner ved egen Virksomhed Retsreglen ud fra et Skon over Retslivets Tarv.» Domaren får dock inte stanna vid fallets rent individuella drag, eftersom han samtidigt skall skapa en rättsregel. - 1 litteraturen i början av detta arhundrade definierar också andra författare »sakens natur» på ett sätt, som motsvarar »reelle hensyn» i modern rättskällelära. Herman Scheel, TfR 1907, s. 262, betecknar sakens natur som »Hensynet til Inbegrebet af samtlige de Omst.rndigheder, der maa tages i Betragtning, naar man vil bedomme, hvilken Regel i det enkelte Forhold skal anses som den hensigtsm.xssigste». Platon, för 286 288
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=