49 Det har redan konstaterats i detta kapitel, att Bentzon använder begreppsparet primära— subsidiära rättskällor samt att detta allmänt förekommer i 1800-talets litteratur. Såtillvida har Stuer Lauridsen rätt, men man bör komma ihåg, att detta inte är signifikativt för just 1800-talets litteratur; även moderna läroböcker innehåller nästan undantagslöst påståenden om någon form av rangordning mellan rättskällorna. Man bör dock undersöka, omBentzon lägger en ny innebörd i denna indelning, samt i vilken mån hans rättskällelära kan betecknas som deskriptiv i förhållande till framställningarna i den tidigare danska litteraturen; Bentzon beaktar främst tidigare dansk doktrin. Även i detta referat av Bentzons rättskällelära använder jag hans tidigare nämnda verk »Noter til Privatrettens almindelige Del», som enligt min åsikt innehåller en mycket klar och komprimerad framställning av problematiken kring rättskällorna. Bentzons rättskälleförteckning baserar sig på dikotomin absolut bindande lag - övriga (subsidiära) rättskällor, men, såsom nämnts, är lagens företräde inte undantagslöst: »Under en theoretisk ubetinget og praktisk gjennemgaaende, men dog icke ubetinget Anerkjendelse at, at Loven gjarlder fremfor de ovrige Retskilder . . ., paaberabes disse, hvor Loven tier. De ere dels Fortidens Flandlingcr og Afgjoreiser paa Retsomraadet (Retssxdvaner og Praxis), dels theorctiske Overvejelser stottede paa ’den positive Rets Aand og Grundsxtninger ’, eller som det ogsaa kaldes, ’Analogi og Forholdets Natur’.»’^^ Senare upprepar Bentzon påståendet omlagens huvudsakliga företräde: »Loven kan og skal, somden bedste Retskilde og somSamfundsmagtens Opfattelse, folges i Iste Linie . . . Vor Praxis har vistnok aldrig betvivlet, at dette maatte va;re Hovedreglen . . . Noget andet er, at Regien om Lovens ubetingede Herredomme over Retsudovelsen ikke staar helt fast . . De subsidiära rättskällorna utgörs av allt, som är vägledande för domaren, och de saknar egentligen en inbördes rangordning: »Imidlertid kan Praxis meget vel opfores mellem de subsidia:re Retskilder, forsaavidt det nemlig med Rette kan ha:vdes, at alle disse Kjendsgjerninger ej som Loven ere afgjorende Normfor Dommeren, men at de kun vejlede ham til den rette Afgjorelse, virkende med storre eller mindre Autoritet, henvisende mere eller mindre til hans Skjon. Og selv omman derfor ogsaa kan opstille en vis Rangfolge mellemden . . . saa er denne ikke fast, hvad ogsaa vort Retsliv viser.»'^^ Bentzons »Noter» utgör, såsom av titeln framgår, tillägg och beriktiganden till Deuntzers lärobok, varför han ständigt är tvungen att ta ställning till den tidigare doktrinen. En minst lika viktig motpart som Deuntzer är Goos, och Bentzon konstaterar också i samband med indelningen i primära och subsidiära rättskällor, att denna rent principiellt skiljer sig från Goos’ motsvarande indelning: Bentzon, Noter, s. 26 f. Bentzon, Noter, s. 33. Bentzon, Noter, .s. 27 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=