48 sedvanerättens giltighet i vissa fall avgörs också normativt. »Den gamla . . . tvistefrågan huruvida en sedvänja eger makt att vare sig upphäfva (desuetudo) eller förändra (consuetudo abrogatoria) skrifven lag» kan i Finland på grund av stadgandet i RB 1:11 »rätteligen inte ens uppställas». Då sådant ändå inträffar, är detta »ett rent faktiskt förhållande», men kan »emot lagstiftarens tydliga föreskrift icke ... få gälla såsom grund för att tillerkänna sedvänjan de jure egenskap att upphäfva eller ändra lag».'^* Ekström, som trots en omfattande beläsenhet inte tycks känna till Benztons »Retskilderne», är, åtminstone i vissa frågor, beredd att acceptera hänvisningar till faktiskt rådande förhållanden i ännu högre grad än Montgomery. Beträffande sedvanerättens förmåga att ändra skriven lag refererar Ekström först Montgomerys åsikt och konstaterar därefter: »Emellertid finna vi vid en granskning av vår rätt ganska talrika fall, där sedvanerätten ändrar eller upphäver skriven lag. Och detta förhållande måste vi erkänna.»Framställningen av praxis’ betydelse följer i stort sett Montgomery, och Ekström betonar, att domaren i Finland ej får döma efter prejudikat.274 2.3.3. Bentzons rättskdllelära Stuer Lauridsen använder såsom nämnts (se 1.2.) Bentzons bok »Retskilderne» somexempel på en tidigare lära, i vilken man indelade rättskällorna i en primär, lagen, som var absolut bindande, och i flera subsidiära, som endast var vägledande för domaren. Efter Ross och den realistiska läran överhuvudtaget skall dock indelningen i primära och subsidiära rättskällor vara upphävd.Ross, som av Stuer Lauridsen får äran att ha gjort upp med en äldre rättskällelära, konstaterar däremot i sin »Om ret og retfxrdighed» (1953): »En sarrstilhng i dansk retskildeteori indtager Viggo Bentzon, hvis Retskilderne (1905) har va;ret banebrydende for det realistiske syn narrva^rende fremstilling er bygget på.»-^^ Trots att Stuer Lauridsen talar om indelningen i primära och subsidiära rättskällor. Ross om skillnaden mellan en normativ och en deskriptiv rättskällelära, kvarstår dock anomalin: Bentzon somföreträdare för en äldre rättskällelära, somfått vika för Ross och realismen, samt Bentzon, som av Ross själv betecknas som en banbrytare för den nya realistiska syn hans egen framställning bygger på. det icke allenast samma och andra domstolar fritt att vid vunnen insigt och deraf framkallad öfvertygelse om de dittills godkända skälens ohållbarhet förändra åsigt och dömma på annat sätt, utan sådan förändring är utan allt tvifvel domstolens oafvisliga pligt, men skälen böra då vara öfvervägande och för frågor, den lösningen materielt är indifferent, kan det t.o.m. låta försvara sig att vidblifva det gamla.» Montgomery, s. 62 f. Ekström, s. 27 f. Ekström, s. 34 f. Stuer Lauridsen, s. 347. Ross, Ret, s. 127. 273 274 275
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=