46 mativa draget uppträder på åtminstone två plan i Goos’ rättskällelära. Dels är en rättskälla inte det som faktiskt används som en sådan, utan det som uppfyller vissa teoretiska krav: »Skal S^edvanen kunne skabe Retsnormer, maa det altsaa paavises, at den under visse Betingelser er Udtryk for Samfundsmagtens Vilje at fastsastte en Retsnorm.»-'^^ Dels, såsom redan Ross har påpekat, förutsätter rättskällebegreppet på 1800-talet och även i Goos’ framställning, att domaren är förpliktad att använda rättskällan; just detta förklarar, varför praxis så ofta inte betraktas som en rättskälla trots dess »stora faktiska betydelse». I svensk och finsk rättsvetenskap kan man finna liknande drag, även om deskriptionen får större plats i rättskälleläran än i den danska litteraturen. Hagströmer pläderar för det allmänna rättsmedvetandets betydelse som rättskälla genom att hänvisa till, att man faktiskt tyr sig till detta. Den straffrättsvetenskapsman, som påstår sig endast framställa gällande lag, gör sig skyldig till ett självbedrägeri. Hagströmer anser, att doktrinen dock inte själv skapar sina normrekommendationer, utan att den öser ur den rättskälla, somhan kallar det allmänna rättsmedvetandet.^^' Frågan omdet allmänna rättsmedvetandets bindande kraft förblir öppen; å andra sidan anser Hagströmer, att praxis ej är rättskälla, eftersomden inte är bindande. I Björlings rättskällelära är deskriptionen förhärskande; denna framställning utkom dock först efter det att Bentzon lagt fram sin rättskällelära. Såsom nämnts talar Björling i stället för rättskällor om de rättsregler, somfaktiskt gäller. För Björling är stadgandet i RB 1:11 heller inget problem, eftersomsedvanerätt emot skriven lag i verkligheten kan uppkomma; han hänvisar här till ett par fall, där sedvanerätten ändrat stadganden i 1734 års lag.'^^ Analogins betydelse motiveras med att den »icke så sällan» används av domstolarna.’^ Praxis’ 260 Retssxdvaner i det organiserede Samfund . . . Men nu viser Virkeligheden, at i det politisk organiserede Samfund kunne ikke blot Retssa;dvaner bevares fra Fortiden, men ogsaa nye danne sig ...» Goos, s. 122. Se Goos, s. 140 f.; Ross, s. 111 f. Hagströmer, TfR 1889, s. 456 f.: »Här möter nu det påståendet, att på straffrättens område ingen annan rättskälla finnes än lagen. Endast hvad lagen innehåller eller hvad derur kan utvecklas genomett metodiskt riktigt förfarande, endast detta kan erkännas sompositiv rätt. Denna åsigt är i min tanke afgjordt oriktig. De straffrättslärare, som omfatta densamma och dock prestera en skäligen fullständig framställning af straffrätten med anspråk på att denna framstållnings innehåll skall betraktas som positiv rätt, handla, såvidt jag kan se, under inflytande af ett uppenbart sjelfbedrägeri. De skulle sannerligen ej hafva kommit långt, ifall de verkligen gjort allvar af sin grundsats att absolut inte låta något annat komma i betraktande, än de rättssatser, de iakttagit i lagbuden, och det logiska tänkandets allmänna lagar. För mig ligger det i öppen dag, att oaktadt den stora betydelse lagstiftningen i våra dagar eger i straffrätten, så har man der att ösa jemväl ur en annan rättskälla . . . det allmänna rättsmedvetandet. Trots allt hvad som skrifvits om strafflagens uteslutande giltighet såsom källa till positiv rätt opererar i sjelfva verket hvarje straffrättslärare med denna rättskälla.» Hagströmer, TfR 1889, s. 462. Björling, s. 6. Björling, s. 7.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=