45 at Prxjudikater respekteres og vil blive respckterede, uanseet Alt, hvad Theoretikerne derimod kan have at invende.»“^° Brandt fortsätter på 1860-talet på samma linje, då han behandlar sedvanerätten. Argumenten för sedvanerättens betydelse som rättskälla baseras främst på det faktum, att många rättsinstitut utvecklats i norsk rätt på detta sätt.'^' Omdomarens förhållande till sedvanerätten i formav praxis och doktrin konstaterar dock Brandt: »Den er han . . . forpligtet til at kjende paa samme Maade som Lovene, og han kra:nker sin Embedspligt, naar han af Ukundighed heri dommer urigtigt.»-'’- Yttrandet refererar inte till gällande norsk praxis, utan det är klart ett normativt ställningstagande. Även Auberts framställning av domstolarnas verksamhet innehåller en blandning av deskription och normativa krav. Han t.ex. konstaterar dels, att domstolarna använder vetenskapens resultat som vägledning, dels, att »Domstolenes egen Va:rdighed og Retstilstandens Fasthet krxver», att prejudikat inte »fraviges uden faste Grunde».“^^ I Danmark får rättskälleläran under senare delen av 1800-talet markant normativa drag. Bornemanns, A. W. Scheels och Deuntzers framställningar behandlar främst frågan, vilka faktorer som på teoretiska grunder bör anses vara rättskällor.'-'"* Undantagsvis använder man dock hänvisningar till verkligheten som tillläggsargument. Så konstaterar Bornemann, att »Domstolene överalt i Mangel af udtrykkelige Lovbestemmelser afgjore forlagte Retssporgsmaal efter Lovenes Analogie og Grundsa:tninger»; han tilllägger dock, att »hiin Fremgangsmaade, naar den holdes indenfor sine rette Grxndser, vel lader sig retfasrdiggjore».'^^ Deuntzer framställer ett flertal teoretiska argument mot åsikten, att sedvanerätt kan gälla emot lag, och först därefter konstaterar han: »Vore Domstoles Praxis anerkjender ogsaa, at Sardvaner ikke gjxlde contra legem.»’^^ Goos’ utförliga framställning av rättskälleläran följer denna tradition, också i det avseendet, att den normativa grundtonen genombryts av spridda hänvisningar till en inte närmare definierad verklighet.'-'’^ En hänvisning till verkligheten kan i undantagsfall t.o.m. tillintetgöra teoretiska argument.'^** Det norBranät, Samling, s. V. 2''' Branät, UfL II (1862), s. 125. UfL II (1862), s. 131. Aubcrt, UfL V (1865), s. 65. Se Bornemann I, s. 42 ff.; Schcel, s. 166 ff.; Deuntzer, s. 1 ff. Bornemann I, s. b\. Deuntzer, s. 29 ff. Som typexempel kan nämnas följande uttalande {Goos, s. 120): »Der kan cksisterc Retss.rdvaner; men det er ikke a priori givet, at der er nogen. Det er altsaa ikke en apriorisk Tankebev.!:- gelse, som rejser Sporgsmaalet omde i Överskriften til dette Afsnit narvnte Retskilder; men det er lagttagelsen af Virkeligheden, som fremkalder det. Det er den, som frembyder Fxnomener, ligeoverfor hvilke det maa sporges, om her ikke föreligger en Retsdannelse . . . og i bekrxftende Fald, hvilke Betingelser der da maa opstilles for denne Retsdannelse, samt omog hvorledes den kan finde en Plads indenfor Retsordenen ...» Goos, s. 128: »Men var denne Betragtning rigtig, maatte det fore til at nxgte Muligheden af
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=