44 deskriptiv.-'*’ Även Aarnios senaste framställning av rättskälleläran har tydligt normativa drag.^"*^ Det kan vara skäl att framhålla, att även en som rent deskriptiv avsedd rättskällelära kan ha en starkt normativ inverkan just därför att författaren avstår från att komma med egna kommentarer.-'** I själva verket har en framställning av rättskälleläran alltid en normativ verkan oberoende av om rättskälleläran framställs som en beskrivning eller också innehåller rekommendationer. 2.3.2. Äldre doktrin Redan 0rsteds behandling av sedvanerättens och praxis’ betydelse som rättskällor visar upp den oavbrutna övergång mellan deskription och normativa ställningstaganden, som anses vara typisk för 1800-talets rättskällelära. 0rsted påstår, att »Domstolene tage og sa^rdeles Hensyn til Sxdvaner» och att »Hojesterets Prarjudikater nyde dog i Virkeligheden megen Anseelse».-'*'* Han fortsätter dock med att räkna upp olika skäl, varför domarna bör följa prejudikat, och konstaterar slutligen, att en underrättsdomare, som inte följer en överordnad instans’ prejudikat, gör sig skyldig till en falsk och skadlig självständighet; ett uttalande med en onekligen starkt normativ prägel.-'** Schlegel anser, att »Pra:- judikaters lagttagelse fortiener Anbefaling».-'*^ I Larsens rättskällelära överväger det normativa elementet. Liksom 0rsted konstaterar han, att en domare visserligen bör följa sin övertygelse men att åsidosättandet av Hojesterets domar är en falsk och skadlig självständighet.-'*^ Då positiv rätt saknas, »bör» man ta sin tillflykt till den naturliga rätten.-'*^ Avsnittet omprejudikaten inleds dock med påståendet, att Hojesteret följer vissa principer.-'*^ I äldre norsk doktrin baserar sig argumenten för sedvanerättens och praxis’ natur som rättskällor ofta på en hänvisning till deras faktiska betydelse. Denna inställning kommer klart till uttryck i Brandts förord från år 1855: »Vist är det. Timouen, s. 144, anser, att betecknandet av doktrinen som en rättskälla, somfår följas, leder till att en forskare fritt kan välja omhan vill beakta tidigare forskning eller inte, utan att han måste motivera sitt ställningstagande. Timonen har också (LM 1989, s. 667) betecknat Peczeniks och Aarnios rättskällelära som en idealmodell, som inte tar i beaktande i verkligheten förekommande problem, bl.a. skillnaderna i domarens och forskarens ställning. ’■*’ Helin, s. 353 not 1, anser, att rättskällelärorna i allmänhet är normativa, eftersomde inte beskriver den rådande juridiska argumentationen utan försöker ställa upp en idealmodell för lagtilllämparen. 243 Så även Cur/ Jacob Arnholm, Fra rettens grunnproblemer, TfR 1954, s. 130. Se även Sundberg, s. 16. Orsted I, s. 105 och 118. 0rsted I, s. 119 f. och 122. Se även luul, s. 15. Schlegel, s. 31. Larsen, s. 67. -■** Larsen, s. 73. Larsen, s. 66.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=