39 »Men med alt det, vi saaledes have anfört imod Sa;dvaner, maae vi dog tillige tilstaae, at uagtet Sxdvaner ei kan eller bor sxttes ved Siden af vore udtrykkelige Love, saa have de dog i de Tilfxlde, somere uden for den anordnede Lov, det er saadanne, til hvilke hverken Lovens Ord, Grunde, Aarsager eller Mening strxkke sig, temmelig Kraft, og folges ofte iri praxi med god Grund, somde beste Forsigtigheds- eller Klogskahs-Regler.»'^^ Samma ambivalenta inställning gäller också prejudikat och fakultetsutlåtanden, responsafacultatisjuridicae. Enligt Norregaard kan dessa »umulig . . . tillxgges en borgerlig Lovs Kraft», men de saknar inte Betydelse. Båda har »sin store Nytte, ikke aleene for saavidt andres Tanker, endog der, hvor de ikke ere saa aldeles rigtige, veilede os ofte til at finde de Sandheder, som vi ellers neppe nogen Tid vare faldne paa . . .». Fakultetsutlåtandena har enligt Norregaard en betydelse, som kunde jämföras med de av Peczeniks rättskällor, somfår åberopas. ». . . man tillxgger desuden i Sxrdeleshed . . . Responsa den Nytte, at en Dommer, somhar rettet sig efter Responsum i den Sag, han paadommer, bliver neppe mulcteret for sin Dom . . .».’°^ Även Hurtigkarl anser det vara riktigast »at folge Sxdvaner som Klogskabs eller Forsigtigheds Regler»; likaså är det »altid raadeligst for en underordnet Dommer at rette sig efter de i Hojesteret afsagte Prxjudikater». Den domare, som följer ett fakultetsutlåtande, kan i allmänhet inte bli bötfälld för sin dom.'°* Beteckningen hjälpmedel och liknande har naturligtvis den största betydelsen för de författare på 1800-talet, vilka anser främst lag och sedvana vara rättskällor. Praxis, rättsvetenskap och sakens natur är ofta förekommande »hjälpmedel» eller de tillerkänns en åtminstone faktisk betydelse. Utländsk rätt utgör ett viktigt hjälpmedel, som i sin helhet behandlas senare (se nedan IV); detta material betecknas ju aldrig som en egentlig rättskälla. Aagesen, som i enlighet med Goos’ rättskällelära ansåg lagen, sedvanerätten och den positiva rättens analogi och grundprinciper vara rättskällor, utgör ett typiskt exempel på metoden att beteckna övrigt relevant material som hjälpmedel. Under rubriken »De videnskabelige og andre litera:re Hja:lpemidler» räknar han till hjälpmedlen rättsvetenskapen, rättspraxis, förvaltningspraxis, lagaoias förarbeten och myndigheters uttalanden omden riktiga tolkningen av olika rättsregler.Intressant är, att de två sistnämnda redan i 1800-talets litteratur tillmäts en viss betydelse.Aagesen tar visserligen inte närmare ställning Norregaard, s. 26. Norregaard, s. 28. Hurtigkarl, s. 31 f. Aagesen, s. 100: »1 ftirstc R.vkkc maa her frcmh.vves Danmarks ej;en, inj;enlunde ubetydelige formueretlige Literatur, Retsanvendelscn, fornemmelig ved Landets Domstole, man ogsaa efter Omstxndighederne i administrative Afgjurelser, Forhandlinger, der ere gaaede forud for nye formueretlige Loves Tilblivelse, og forskjellige Udtalelser navnlig af de administrative Avtonteter omden rette Forstaaelse af de gjxldende Retsregler.» Jfr Sundberg, som, passim, hävdar, att beroendet av lagens förarbeten och olika myndigheters tolkning är ett kännetecken för den socialistiska rättskälleläran. 207 208 209 210
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=