38 Goos termerna »Retskilder», »Hja:lpenormer» och »subsidia^re Retskilder» som Hertzberg tar ej expressis verbis ställning till frågan om rätts199 synonymer. praxis’ rättskällenatur. Han konstaterar dock, att praxis har en »umiddelbar Autoritet, der vistnok efter sin Art blot er veiledende, ikke bindende, men som dog paa grund af den benyttede Bevisforelses egen Styrke dels vil tjene som fremtidig Rettesnor i lignende Fald og dels af de underordnede Retter modtages som sagkyndig Undervisning».Här möter vi för första gången det bentzonska rättskällebegreppet använt av Hertzberg på ett material, som han tydligen ansåg inte vara en rättskälla. Denna inställning till terminologin framgår vidare indirekt av vissa författares framställningar, där olika faktorer, t.ex. sakens natur, behandlas i samband med rättskälleläran utan att man ställer frågan, omdessa faktorer bör anses vara rättskällor eller inte.-°' Man kan i litteraturen finna olika framställningssätt från glidande övergångar mellan rättskällor och andra faktorer till ett uttryckligt förnekande av vissa faktorers rättskällenatur, utan att de olika lärorna i sak behöver skilja sig från varandra. Indelningen i rättskällor och annat material kan vara ett sätt att komma till rätta med ett strikt rättskällebegrepp. Ombegreppet förutsätter en absolut bundenhet, kan det vara naturligt att beteckna t.ex. praxis som ett hjälpmedel. Som nämnts kan indelningen i »rättskällor» och »hjälpmedel» o.dyl. också vara uttryck för en rangordning bland rättskällorna. Denna metod att s.a.s. bakvägen införa en flexibel rättskällelära förekommer redan i 1700-talets litteratur. Redan Orsted påtalade detta: i 1700-talets doktrin förnekade man, att sedvanerätten hade kraft av lag, men man kände sig tvungen att tillfoga »adskillige Modificationer», som saknade en fast princip och som man inte kunde få att stämma överens med de grunder, på vilka man förnekade sedvanerättens kraft av lag.^°^ Metoden ledde också till, att stora delar av tidens rättskällelära har förblivit obeaktad av senare forskare. Ekströmpåstod, att den naturrättsliga skolan hyste ett stort förakt för sedvanerätten.Norregaard argumenterar också utförligt för sin åsikt, att sedvanerätten saknar lags kraft, men han kommer därefter med ett ställningstagande, som gör sedvanerätten enligt en senare terminologi till en subsidiär rättskälla: 205 199 Coos, 0rsted, s. 241. Hertzberg, s. 195. Se t.ex. Hagerup, s. 19. Man kan undantagsvis finna en liknande terminologi även i modern litteratur; se von Eyben, s. 16: »Retslitteraturen påberåber sig ud over de almindelige retskilder også andre momenter, f.eks. den historiske udvikling, lovens harmoni, fremmed ret og - somnoget vigtigt - forholdets natur.» - En helt annorlunda terminologi finner man i en artikel av Kreiiger, NaumT 1882, s. 572 ff., i vilken författaren betecknar (s. 575) landsseden, »rättegångspraxis eller s.k. jurisprudens» och doktrinen som (icke bindande) »rättskällor» i motsats till den absolut bindande lagen, som ej är en rättskälla. 0rsted /, s. XIII. Ekström, s. 19. Norregaard, s. 24 ff. 200
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=