29 rätten betecknas för en dansk jurist som »den eeneste almindelige subsidiaire Ret, til hvilken han haver at henvende sig, naar som helst noget skal afgiores, som i Lovene er uafgiort», men naturrätten tycks ha betydelse som rättskälla endast inom privaträtten.Hurtigkarl, som använder begreppet »den almindelige Retslarre» som synonym till naturrätten, påtalar det oriktiga i uppfattningen, att den positiva rätten bör åsidosättas till förmån för naturrätten. Ehuru de positiva lagarna får sin legitimation genom att de stämmer överens med naturrätten, är den reelle lagstiftarens vilja avgörande; i detta avseende kan man beteckna denna rättskällelära som »despotisk». Då man letar efter andra källor, som anges ha lags kraft, blir resultatet magert. Endast sedvanerätten kan komma ifråga som rättskälla, inställningen till denna är betydligt positivare i svensk-finsk än i dansk-norsk doktrin. Nehrman anser, redan före antagandet av 1734 års lag, att »Landssed, när then ey hafwer oskiäl med sig, bör räcknas för Lag ty förplichtelsen at lyda är lika så står moth thenna, som moth legem scriptam». Han tillägger dock, att »til en sådan Laga krafftägande sedivana» bl.a. fordras, »at den skrefne Lagen intet i sådana måhl stadgar eller föreskrifver».’^^ Enligt Rabenius är de positiva lagarna antingen jmscriptum eller jus consuctudmariiim}-^ Enligt Calonius är rätten antingen skriven eller oskriven. Han sätter dock mycket snäva gränser för sedvanerätten; en sedvana kan ha betydelse endast inomcivilrätten, och den kan förvandlas till en positiv lag endast genom regeringsmaktens uttryckligasanktion.'’** I dansk doktrin anser såväl Norregaard som Hurtigkarl att sedvanerätten inte har lags kraft, och ännu i supplementet till Norregaard är 0rsted av samma åsikt, även om han medger sedvanor »Retskraft».'*'’ Såsom nämnts kan man i nutida läroböcker finna den åsikten, att det enligt den traditionella rättskälleläran, varmed avses 1800-talets doktrin, endast fanns två rättskällor: lag och sedvanerätt. Detta påstående, somvisserligen framförs med ibland betydande modifikationer, är emellertid missvisande t.o.m. i det fall, att man endast undersöker de faktorer, som uttryckligen betecknats som rättskällor. Av det trettiotal författare, vars verk undersökts i samband med denna fråga, anser endast en minoritet, att lag och sedvana är de enda rättskällorna: Deuntzer i Danmark, Palmén, Hermanson, Montgomery och Ekström i Finland och Hertzberg, Hagerup, Gjelsvik och Ingstad i Norge.Även Brandt, Aubert Norregaard, s. 44; jfr s. 36 ff. Hurtigkarl, s. 54: »Men rigtigst svnes det at antage, at Lovfortolkeren i dette Tilfxlde bor rette sig efter den borgerlige Lovs Anordninger, efterdi han ellers maatte antages at va:re over Lovgiveren, hvilket ikke uden Urimelighed kan statueres.» Nehrman, s. 36. Rabenius, s. 2\. Calonius, s. 30 ff. Norregaard, s. 26; Hurtigkarl, s. 31. Deuntzer, s. 2 och s. 27 ff.; Palmén, s. 13 f.; Hermanson, s. 166; Montgomery, s. 13 f.; Ek130
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=