221 utfyllnad av luckor i lagstiftningen; den sistnämnda funktionen övertogs i 1800talets doktrin av rättsvetenskapen som rättskälla, av begreppet »sakens natur» och framför allt av de allmänna principerna m.m., som man ansåg sig kunna extrahera bl.a. ur utländsk rätt. Även i dagens danska rättskällelära förekommer »sakens natur» som en rättskälla, som motsvarar »reella överväganden» i andra nordiska författares arbeten. Trots växlingarna i rättskälleläran har det alltid i denna funnits en »fri» eller »öppen» rättskälla, som tillåter ändamålsöverväganden m.m. inomramen för samhällsförhållandena och kulturtraditionen. Den här betonade kontinuiteten betyder inte, att rättskälleläran skulle ha varit helt statisk. Den historiska skolans rättskällelära upplever en kortlivad blomstringstid kring mitten av 1800-talet, men ersätts snart av en mera realistiskt betonad lära. I synnerhet då det gäller de enskilda rättskällornas betydelse under de olika tidsperioderna blir bilden mera mångfacetterad, även om man också i detta fall har visat en tendens att överdriva skillnaderna. Sedvanerätten upplevde också i Norden ett betydande uppsving under förra delen av 1800-talet, men detta förblev i första hand en renässans på en rent teoretisk nivå. Aven sedvanerättens anhängare medgav, att sedvanerättens betydelse i ett utvecklat samhälle var förhållandevis liten; en uppvärdering av sedvanerätten kunde dock ske genomatt man ansåg rättspraxis och doktrin höra till denna rättskälla. I synnerhet då det gäller rättspraxis’ betydelse hänvisar man till dess enormt ökade inflytande, dels redan under 1800-talet, dels under 1900-talet. Framför allt 0rsted skall ha bidragit till att göra rättspraxis till en aktad rättskälla, medan 1700-talets doktrin kännetecknades av en prejudikatfientlighet, som bl.a. baserade sig på att man ansåg bundenheten vid rättspraxis inkräkta på härskarens befogenheter. Sant är, att man i 1700-talets doktrin förhöll sig kritisk till prejudikat och för prejudikatbundenhet ofta krävde någon form av överhetens stadfästelse, liksom att 0rsteds betydelse för uppvärderingen av rättspraxis inte kan överdrivas. De skarpaste uttalandena mot prejudikatbundenheten i 1700-talets litteratur riktar sig dock inte mot rättspraxis som sådan utan är varningar mot halvbildade domare, som ersätter en juridisk utbildning med ett sökande efter prejudikat. På 1800-talet, då domarkårens kvalitet höjs, stiger intresset för rättspraxis och man befinner sig snart i en cirkel. De allt talrikare rättsfallspublikationerna leder till ett ökat beaktande av rättspraxis, som i sin tur leder till allt fullständigare och utförligare publikationer. Även då det gäller rättspraxis håller sig den nordiska doktrinen på den gyllene medelväg, som ännu i dag. Rättspraxis’ betydelse är stor i alla de nordiska länderna, men man varnar för en bundenhet vid prejudikat enligt anglosachsiskt mönster. Även omdet inte kan påvisas, att offentliggörandet av den högsta instansens domskäl i Danmark och Norge kring år 1860 skulle ha lett till en ytterligare uppvärdering av rättspraxis i rättskälleläran, är det tydligt, att en rättskällas betydelse är beroende av dess tillgänglighet. Detta gäller också lagarnas förarföljs
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=