220 argument. Inte heller då det gäller dagens doktrin kan man tala om en rent deskriptiv rättskällelära. I själva verket utgör alla framställningar en blandning av deskription och normativa uttalanden, och man bör dessutomkomma ihåg, att även en rent deskriptiv framställning har en normativ effekt. Genom att redogöra för en faktisk tillämpning av rättskällorna utan ett framförande av egna åsikter uttalar en författare implicit, att man bör gå så till väga också i framtiden. En föga diskuterad fråga i såväl äldre som nyare doktrin är vem rättskälleläran vänder sig till. Trots att rättskällelärans förhärskande teoretiska basis under detta århundrade har varit det som Ross betecknar som »domarideologi», har man förhållandevis sällan (Bentzon, Herman Scheel, Ross; Eckhoff, Andenass, Strömholm) uttryckligen framhållit, att rättskälleläran avser domarens verksamhet; även i dagens doktrin förblir frågan ibland öppen (Peczenik). Under de senaste årtiondena har man t.o.m. betvivlat, om man kan tala om en gemensam rättskällelära för domare och forskare; klarast kommer detta fram i Aarnios nyaste lärobok. Ofta verkar det dock vara så, att den rättskälla, som för tillfället behandlas, också i någon mån färgar av sig på föreställningarna om subjektet. Då rättspraxis behandlas, talar man främst omdess betydelse för domstolarna, då framställningen gäller t.ex. doktrinen och i synnerhet utländsk rätt som rättskällor, har man ofta argumenteringen i den juridiska litteraturen i tankarna. Domstolarnas och rättsvetenskapsmännens dubbelroll somproducenter av och användare av rättskällor har i allmänhet inte beaktats varken i traditionell eller nutida rättskällelära. Då det här ovan har framhållits de gemensamma dragen i 1800-talets och dagens doktrin, får man heller inte glömma, att skillnaderna mellan 1700-talets och 1800-talets rättskällelära inte var så stora, som den historiska skolans anhängare gärna föreställde sig. 0rsted, som utan tvekan är den mest inflytelserika nordiska juristen på rättskällelärans område på 1800-talet, byggde på Norregaards och Hurtigkarls framställningar, som han kritiserade och fyllde ut. Norregaard, somi princip endast ansåg lagar vara gällande rätt, godtog sedvanerätten som försiktighets- och klokhetsregler och ansåg, att praxis och fakultetsutlåtanden var av stor nytta, och att en domare, som följde ett sådant utlåtande, inte kunde bötfällas för en felaktig dom. Parallellen med Peczeniks tredelning i rättskällor, som skall, bör och får följas, kan inte förbises, även om inte ens själva begreppet »rättskälla» förekompå Norregaards tid. Till och med naturrättsbegreppet kan infogas i en senare rättskällelära. För de regimtrogna nordiska juristerna var lagstiftningen den utan jämförelse viktigaste rättskällan, vilket fått bl.a. Ross att tala om en »positivism» före 0rsted.-‘’ Naturrätten fungerade som en legitimering av den positiva rätten och som en ^ Ross, Ret, s. 126.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=