219 läran, dvs. den rättskällelära, som var avsedd att tillämpas, m i reservationer, hänvisningar till faktiska förhållanden osv.-’ Denna rättskällelära kan bäst karakteriseras med en travesti på det av jesuitgeneralen Aquaviva myntade ordspråket: fortiter in rnodo, suavitcr m rc. Redan under senare delen av 1800-talet började man, först i Norge, avstå från rättskällelärans metafysiska fundament och koncentrera sig på den faktiskt använda rättskälleläran. Först i den nyaste litteraturen kan man spåra en ånyo uppstående spänning mellan den praktiskt använda rättskälleläran och en idealmodell (Aarnio). Skillnaderna mellan nutida och traditionell rättskällelära gäller närmast det, som här betecknats som rättskällelärans filosofi, medan den praktiska rättskälleläran, dvs. läran om faktiskt relevanta juridiska argument och reglerna för deras användning, förblivit i stort sett oförändrad. Man kan inte ens då det gäller rättskällelärans filosofi tala omen skarp gräns mellan traditionell och nutida doktrin, utan snarare om en glidande övergång under flera decennier kring sekelskiftet. Trots alla teoretiska invändningar kvarstår också det faktum, att man idag likaväl som i 1800-talets rättskällelära godtar någon formav rangordning mellan rättskällorna, även om alla författare inte är beredda att acceptera tredelningen skall - bör - får tillämpas. Den allmänt godkända grunden i denna rangordning är, att lagen är den primära rättskällan,'’ som i regel går före andra rättskällor; denna ståndpunkt har aldrig på allvar ifrågasatts ens av den historiska skolans ivrigaste anhängare på 1800-talet. Sedvanerätten nämns i många framställningar (även i dag) som den andra rättskällan i rangordningen. I själva verket syns dock rättspraxis vara den näst viktigaste rättskällan, inte bara enligt dagens rättskällelära, utan också enligt 1800-talets, även om man då ofta förklarade, att rättspraxis var/skapade sedvanerätt. Till och med Goos medgav, att praxis »i verkligheten var allt». Den traditionella rättskälleläran har beskyllts för en övervägande normativ framställning, som inte beaktade den faktiska tillämpningen av rättskällorna. Även Ross själv konstaterade emellertid, att 1800-talets framställningar av rättskälleläran bestod av en blandning av normativa och deskriptiva uttalanden; såsom här har visats utgjorde hänvisningar till verkligheten ofta ett slags sista ^ Endast Herman Scheeh som |u kan betecknas som samtida med den traditionella doktrinen, har uttryckligen papekat detta (TtR 1940, s. 126 t.). Enligt honom kan det sägas om den äldre danska rättskälleläran t.o.m. Goos, »at den i sine resultatcr sområd til etterfolgelsc i praktisk rettshåndhevelse i hovedsaken treffer det rette» och att den dansk-norska rättskälleläran har varit »langt mer preget av sunn sans enn torskjellige andre lands», men att man inte lyckades åstadkomma en god teoretisk grund för rättskälleläran. ■' Enligt Helin (s. 251) accepterar både lagpositivismen och rättsrealismen lagen som den primära rättskällan. Svårigheterna att ange lagens vårde i rättskälleläran framgår av att Helin anser, dels (s. 251) att lagens betydelse ökade genom övergången från begreppsjurisprudensen till den skandinaviska realismen, dels (s. 379 ff.) att dess betvdelse minskade genom övergången till en reell argumentation.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=