V. Kontinuiteten i rättskälleläran Genomgången av dels rättskälleläran som helhet, dels ett flertal viktiga rättskällor i den nordiska rättsvetenskapliga litteraturen från 1700-talet fram till våra dagar visar, att det inte är befogat att upprätthålla den skillnad mellan traditionell och modern rättskällelära, som betraktas som en självklarhet i dagens läroböcker i allmän rättslära. Trots att man i moderna arbeten bygger på Ross’ och Augdahls kritik av den traditionella rättskälleläran, är skillnaden mellan nutida och 1800-talets doktrin i själva verket förhållandevis liten. Ibland tycks förändringarna främst bestå i ett undvikande av de av Ross och Augdahl mest diskrediterade termerna; man använder ej begreppet »rättskälla» utan talar om »rättskällefaktorer» osv. En av de mest betydande nyheterna är, att man uttryckligen inbegriper reglerna om rättskällornas användning i rättskälleläran soms.k. rättskälleprinciper (jfr dock A. W. Scheel, se ovan III 3.3.). Dessa hanteringsregler, rättskällenormer osv. har dock även tidigare såsom en del av doktrinen eller lagstiftningen (t.ex. RB 1:11) ingått i rättskällorna.’ Av de här citerade moderna författarna kommer alltså Andenars närmast sanningen, då han antyder, att skillnaderna i sista hand främst är att hänföra till en olikartad terminologi, men även han tycks inte beakta, att en stor del av rättskällorna behandlas i den äldre litteraturen under rubriken hjälpkällor, tolkningsmedel o.dyl. Även Eckhoff har varit inne på samma linje som Andenars, då han konstaterat, att Ross’ rättskällelära visserligen är »glimrende skrivet og realistisk i ordets beste forstand» men att Ross’ rättskällefaktorer ändå är de gamla och välkända.* Såsom visats bör 1800-talets rättskällelära bedömas efter det egentliga innehållet och inte efter den terminologi, som ofta reserverade begreppet rättskälla endast för ett fåtal företeelser. På detta sätt får vi framen bild, där 1800-talets rättsvetenskapsmän i själva verket godtog en rik flora av rättskällor, dvs. allt material som var relevant i den juridiska argumentationen, låt vara att en stor del av dessa rättskällor betecknades somhjälpmedel o.dyl. En skillnad jämfört med nutida doktrin består närmast däri, att man på 1800-talet i vissa arbeten opererade på både en teoretisk och en praktisk nivå, vilka inte alltid kunde förenas med varandra. Till följd av detta smugglades den praktiska rättskälle- ' Se Tirnoncn, s. 120 t. • Eckhoff, TfR 1987, s. 210. Helin (s. 169 och 220) talar träffande om Ross’ »rationella» eller »realistiska rekonstruktion», med vilken Ross så mycket som möjligt försöker bevara traditionella begrepp och indelningar genom en omtolkning av dessa.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=