214 beror endast på olika sammanställningar av begreppen (Laband, delvis också Jhering). »Rättsidén» betecknas någon gång som det överpositiva elementet i den positiva rätten (Wächter), men detta element baserar sig framför allt på den allmänna mänskliga naturen (Savigny, Keller, Wächter). Det övernationella elementet är särskilt framträdande i den romerska rätten, som betecknas som en allmän mänsklig rätt (Keller, Windscheid) eller som raison écrite (Keller). Med en högre utveckling tilltar det övernationella elementets betydelse med en slags naturnödvändighet (Savigny, Keller, Wächter). De på samma kulturella nivå stående folkens rätt uppvisar stora likheter med varandra (Wächter). Det överpositiva elementet i rätten betecknas av Wächter uttryckligen som ett naturrättsligt element, som av de romerska juristerna kallades ius gentium. Ehuru naturrätten allmänt förkastas under senare delen av 1800-talet, har läran om dualismen i den positiva rätten en klart naturrättslig prägel. Till och med Windscheitf, som dock betonar, att den romerska rätten inte är själva rätten, talar om det allmänna mänskliga elementet i denna rättsordning. Denna uppskattning av den romerska rätten har gamla anor i Tyskland. Redan på 1500talet uppträder den romerska rätten som »ratio scripta, also in naturrechtlicher Verkleidung».’^'* Läran omdualismen i rätten och omde övernationella begreppen behövdes i tysk doktrin på sin höjd för att i efterhand rättfärdiggöra den reception av romersk rätt, som var ett faktum redan vid medeltidens slut. Däremot behövdes läran för ett fortsatt selektivt användande av den romerska rättens stadganden. I synnerhet Savigny använder sig i sina skrifter ofta av denna lära. Vid tolkolika rättsinstitut förekommer ofta uttrvck såsom »natiirlich». ningen av »absolut» och »allgemein» och deras motsatser »zufällig», »willkurlich» och »blob positiv».Allmänna principer och positiva, t.o.m. »sehr positive» eller »ganz positive» stadganden ställs mot varandra.Positiva stadganden och naturliga regler är varandras motsatser.En av Justinianus utfärdad lag anses vara »von streng positiver Natur, also ganz abhängig von den Umständen und Bediirfnissen seiner Zeit, und nicht der Ausdruck einer fiir alle Zeiten und Verhältnisse giiltigen Rechtsregel».‘°* Ehuru de romerska juristerna enligt Savigny ansåg ius gentium vara positiv rätt,’°^ behandlar han själv ofta den positiva rätten och ius gentiumsommotsatser.Anmärkningsvärt är påståendet »Dem jus gentium gehören an alle Obligationen, die nicht auf willkiirlichen Anordnungen beruhen, sondern auf der naturalis ratio, dem natiirlichen RechtsMitteis, s. 17. Se även Riickcrt, s. 310. Savigny VIII, s. 144 och 233. Savigny V, s. 249. Savigny VIII, s. 398. Obligationenrecht, s. 124. “ Savigny V', s. 379; Savigny, Obligationenrecht, s. 43, 81,97 och 119. ::5 21C
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=