211 Medan tanken på en historisk ius gentium ännu kan förenas med föreställningen om en ur folket uppstående nationell rätt, kommer Savigny också med uttalanden, somtyder på ett övernationellt och oföränderligt element i den positiva rätten. I den positiva rätten finns det två element: ». . . ein individuelles, jedem Volke besonders angehörendes, und ein allgemeines, gegriindet auf das Gemeinsame der menschlichen Natur».Det senare elementet uppträder i olika gestalter: »Am reinsten und unmittelbarsten, insofern darin die sittliche Natur des Rechts im Allgemeinen wirksam ist: also die Anerkennung der uberall gleichen sittlichen Wiirde und Frevheit des Menschen, die Umgebung dieser Frevheit durch Rechtsinstitute, mit Allem was aus der Natur und Bestimmung dieser Instituts durch praktische Consequenz hervorgeht, und was die Neueren Natur der Sache nennen (aequitas oder naturalis ratio).» Dessa uttalanden kan jämföras med Gösehens åsikter. Trots den historiska skolans motsatsförhållande till naturrätten innehåller Gösehens föreläsningar ett avsnitt »Natiirliches und positives Recht».'"^^ Även Gösehen nämner det individuella och det på människans natur grundade allmänna elementet i den positiva rätten. Han går dock ett steg vidare och betecknar det allmänna elementet uttryckligen som naturrätt. Denna indelning är allmän; t.ex. Thibaut talar om rena och blandade positiva lagar, av vilka de senare hämtar sitt innehåll ur naSavignys lära om de två elementen har tydligt naturrättsliga drag; naturrätten lever vidare, men utan namn och endast som en del av den positiva rätten. Den senare delen av 1800-talet har betecknats som rättspositivismens tid. Efter det att Walter Wilhelmpublicerat sm uppsats »Das Recht im römischen Recht» är det dock klart, att föreställningarna omett överpositivt element i den positiva rätten var allmänna.'"^' Wilhelm visar, att flere författare förutsätter i rätten en dualism, som betecknas med begreppen »national — antinational», »logisch oder absolut — relativ oder freiheitlich» och »rational — national».'^’ I synnerhet Jhering ansåg, att det existerade en universell kärna i den romerska rätten, och Wilhelmbetonar det motstridiga i Jherings uppfattning av begreppen. Begreppen förändrade sig med tiden, men de var å andra sidan oföränderliga; med hjälp av dessa oföränderliga begrepp försökte Jhering finna det bestående i den romerska rätten. 187 189 turratten. 190 18b Suvigtiy /, s. 52. Saviguy /, s. 55. Gösehen, s. 48 t. Savigny hade redan tidigare fört tram tanken pä tvä element i den positiva rätten (se Ruckert, s. 309); i vilken män dessa har inverkat pä Gösehen kan inte undersökas här. Thibaut, s. 8. T.ex. Wicacker, s. 459. Se även HRG, häfte 26, sp. 326 f. (E. Kaufmann). ru ^’ilhcltn, s. 22>\ Wilhelm, s. 237 f. Jhering pästod (Unsere Aufgahe, Jahrbiicher iiir die Dogmatik des heu188 189 190
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=