189 I litteraturen baserades ius gentium dels på föreställningar om ett gemensamt kulturarv, dels också på påståenden, att människan och hennes behov överallt var ungefär desamma. En tredje typ av argument hänvisar till allmänna och oföränderliga begrepp, somuppträder i alla rättsordningar. Efter genomgången av dessa tre typer av argument behandlas receptionen av det i nordisk lagstiftning okända rättsinstitutet condictio indebiti som ett exempel på argumentationen i ett konkret fall. Slutligen undersöks i vilken mån argumenten för en reception själva var hämtade från utländsk doktrin. 3.2.2. Det gemensamma kulturarvet Även då det gäller hänvisningar till ius gentium i nordisk doktrin finns utgångspunkten i 0rsteds författarskap. I »Haandbog» ersätter 0rsted naturrätten somrättskälla med begreppet »naturlig Ret».^"* Det något olyckligt valda uttrycket^'’ betecknar en i samhället gällande oskriven rätt, som baserar sig på »den naturlige Retsfolelse, den sunde Förnuft, det borgerlige Livs Tarv, Retsgjenstandenes og Folkets Sa:der».^^ Den naturliga rätten behandlas i samband med sedvanerätten och tycks till största delen bestå av en sedvanerätt och allmänna rättsprinciper, som betecknas som en motsats till den positiva rätten. Det är dock beaktansvärt, att den naturliga rätten inte gör halt vid den nationella rättsordningens gränser. I äktenskapsrätten finns det »adskillige Grundsa^tninger, der i de christne Stater ere saaledes vedtagne, at de, skjont de ikke lade sig deducere i en metaphysisk Retslxre, dog maae antages som vicsentlige Bestanddele af et fselleds Retssystem». Somexempel nämner 0rsted, att endast monogami är tillåten, att äktenskap mellan nära släktingar är förbjudet, att mannen är familjens överhuvud och att hustrun följer mannens stånd.Plikten att visa aktning för lik betecknas som en »mellem alle sa:delige, i sa:rdeleshed alle christelige Nationer, vedtaget Retsregel», vilken dock naturrättslärarna inte accepterat.Tamm har dock påvisat, att själva begreppet »ius gentium» endast förekommer en gång i »Haandbog» och att 0rsted först i sina me- '■* Ombej.;reppets ursprung i tysk doktrin, se Tamrn, s. 420 t.; Gugncr, TfR 1980, s. 391 If. T.ex. Borncmann /, s. 39 ff., behandlar hela naturrätten under rubriken »naturlig Ret (Fornultret)». 0rstcd /, s. 90. Se Orsteä /, s. 84: »Det hele System af Regler for de gjensidige Fordringer, som Staten og Borgerne samt disse indbyrdes kunne gjore mod hinanden, og som ikke hidledes fra en udtrvkkelig Lovforskrift, men bestaaer uafh.rngig af nogen skreven Lov, ja for en stor Deel har dannet sig inden skreven Lov var til, fortjener uden Tvivl at kaldes naturlig Ret, hvilket jo er Mods.vtning af den positive eller vilkaarlige.» Aubert anser (s. 18), att då 0rsted talar om »naturlig Ret», mener han med dette vildledende Udtryk i Virkeligheden kun en Del af Sxdvaneretten, ja tildels af Lovgivningen, nemlig de Retsregler, som ere blevne til, fordi de ere ganske naturlige og bl. A. naturlige netop for det enkelte Folk». Se även Tamm, s. 418 f.; Dalberg-Larsen, s. 235 ff. Orsteci I, s. 85. Orsteci I, s. 86. »saa
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=