170 Montgomerys förnekande av rättsvetenskapen som rättskälla sammanfaller med den communis opinio, som är rådande i nordisk doktrin i slutet av 1800talet. Endast under den period, då den historiska skolans inflytande var som starkast, betraktade nordiska rättsvetenskapsmän rättsvetenskapen som en rättskälla. Aubert konstaterar redan år 1864, att domstolarna visserligen använder vetenskapens resultat som vägledning, men då dessa i allmänhet endast genom domstolarna kan få »Indgang i Livet», kan man inte tala om en vetenskaplig rätt på samma sätt, som man talar om en av domstolarna oberoende sedvanerätt.'**^ I dansk doktrin fick Scheel inga efterföljare. Trots Scheels uttryckliga gränsdragning mellan vetenskaplig rätt och analogi, anser Goos, att Scheel med den vetenskapliga rätten förstår »det Indbegreb af Retsnormer, som Videnskaben udleder af Retsinstitutionernes Vassen i Förbindelse med den positive Rets Analogi (kurs. här) og Grunds^etninger». Goos behandlar själv den vetenskapliga rätten som analogiska rättssatser, och han anser, att beteckningen »den videnskabelige Ret» är misslyckad, eftersom det aldrig är vetenskapen, men däremot makten, somförlänar rättsnormerna giltighet. Deuntzer anser den historiska skolans argument för den vetenskapliga rättens natur somrättskälla vara oriktiga. Man har påstått, att juristerna måste betraktas som representanter för en rättslig allmänvilja och att communis opinio doctorum därför måste anses som positiv rätt. Denna uppfattning är enligt Deuntzer ohållbar, eftersom ingenting berättigar till att anse juristerna som representanter för allmänviljan och rättsvetenskapens resultat är beroende av dessa resultats inre sanning.-**^ Deuntzer har alltså felaktigt uppfattat den historiska skolans lära somett obetingat stöd för communis opinio doctorum. Ett inlägg i den norska debatten om rättsvetenskapens ställning som rättskälla är Johannes Berghs (1837-1906) uppsats »Lidt om den juridiske Theori og Praxis i deres gjensidige Forhold» i Norsk Retstidende (1886). Bergh nämner överhuvudtaget inte begreppet »rättskälla», utan dryftar rättsvetenskapens nödvändighet för en god praxis. Bergh påstår liksom Aubert, att teori och praxis var helt åtskilda fram till början av 1800-talet. Hurtigkarl nämns som exempel på en äldre teori, som negligerade rättspraxis, medan 0rsted somden förste skall ha beaktat denna.Rättsvetenskapens stora uppgift är att påverka praxis; »det er Videnskaben, som maa klare og rense de Grundbegreber, hvis rette Defineren betinger en rigtig Opfattelse af Retssa;tningerne i deres Detail og Bevarelsen af den indre Sammenhxng i de ellers spredte Satser». Bergh anser, att en praktiker, »der er losreven fra Videnskaben og mere eller mindre har Aubert, UfL V (1865), s. 65. Goos, Strafferet, s. 106 f. Deuntzer, s. 34. Bergh, NRt 1886, s. 674. 288
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=