160 förekommer i många arbeten, t.o.m. i den formen, att endast den förstnämnda betecknas som rättskälla, men indelningen saknar ändå i allmänhet större reell betydelse. Eckhoffs kritik av äldre författares benägenhet att beteckna rättspraxis som sedvanerätt (se ovan II 2.3.) är missvisande, eftersom han anknyter den främst terminologin rörande frågan till frågan omdomarens rättsskapande verksamhet. I själva verket erkänner man allmänt vikten av domarens rättsskapande verksamhet, ehuru vetenskapligt mera konservativt lagda författare (t.ex. Platou) gärna fortfarande använder sig av sedvanerättens täckmantel. Rättspraxis är i verkligheten den nästviktigaste rättskällan i rättskälleläran redan i slutet av 1800-talet, och några författare (Brandt, Andresen, Nellemann, Bentzon) jämställer dess betydelse med lagens. De ofta mångtydiga uttalandena om praxis’ ställning som rättskälla visar dock det berättigade i Bentzons kritik av frågeställningen »enten — eller», då man behandlade denna fråga. Endast i norsk litteratur undersöker man också, under vilka omständigheter och till vilken del ett domstolsavgörande kan anses som ett prejudikat; uttalandena torde basera sig på läran om ratio decidendi. Praxis’ stora betydelse i norsk doktrin kan ses som ett utslag av Hoyesteretts starka ställning i landets politiska liv, men också som en följd av att Hoyesteretts domskäl var utförligare än de högsta instansernas i de andra nordiska länderna. Svensk och i synnerhet finsk doktrin intar en mellanställning; man godtog i allmänhet inte så oreserverat rättspraxis som rättskälla, utan att dock acceptera de teoretiska betänkligheter, som framförts i Danmark, i den mån man nu kände till dem.*'*'* Valet av argument mot en prejudikatbundenhet tycks ofta ha varit rätt godtyckligt. Trots samma lagstiftning hänvisade man i Sverige till RB 1: 7, i Finland till RB 24; 3, och kravet på domarens rätt att döma efter egen övertygelse behandlades överhuvudtaget på mycket olika sätt. Inte oväntat är man mest kritisk till rättspraxis som rättskälla i finsk doktrin; landets trängda politiska läge och den högsta domsmaktens ställning har inverkat åtminstone på Ekströms åsikter. Den nordiska rättsvetenskapens positiva inställning till rättspraxis utvecklas redan under förra delen av 1800-talet, men detta kan inte ses som en följd av den historiska skolans doktrin med dess ambivalenta inställning till rättspraxis; dessutompropagerade 0rsted för ett ökat beaktande av rättspraxis redan innan Savigny tagit ställning till frågan. Däremot torde uppvärderingen av rättspraxis kunna ses som en följd av domarkårens förbättrade kvalitet och så småningom också av den ökade tillgången på rättsfallspublikationer. Även Savigny ansåg. Även Hertzberg, s. 196, påstår, att man i svensk-finsk doktrin mera betonar domarens frihet att följa sin övertygelse, medan man i dansk-norsk doktrin påpekat det önskvärda i en fast praxis. Hertzbergs tolkning av den danska doktrinen beror på hans litteratururval (0rsted, Larsen, Scheel samt Deuntzer; den sistnämnde »med berettiget Fremharvelse ogsaa af den modsatte Side af Sagen»); Hertzberg, s. 196 not 4.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=