150 fvrtio år tidigare påpekar Stang, att största delen av den skandinaviska privat- •• o •’ * 1 ratten uppstått genom rattspraxis. Gjelsvik och Ingstad är mera kritiskt inställda till rättspraxis. Gjelsvik medger, att man inte utan fiktioner eller sofistisk argumentation kan påstå, att alla frågor skulle vara lösta i lag eller sedvanerätt. Domaren är dock inte så fri somlagstiftaren, utan han är bunden av de principer, som rätten bygger på. Domaren är inte rättens herre utan dess tjänare, varför det är riktigast att inte beteckna rättspraxis som en rättskälla.Ingstad anser, att man lätt ger åt rättspraxis en för stor auktoritet. En praxis uppstår så lätt, men den är inte bindande för någon. Visserligen kräver fastheten och säkerheten i all rättstillämpning, att man inte lätt frångår tidigare praxis, men Hoyesterett är inte bunden av sina tidigare prejudikat, och även en underdomare kan döma i strid med ett hoyesterettsprejudikat, omhan är alldeles säker på att det är oriktigt. En fast praxis kan dock förvandlas till sedvanerätt. Med en omden unge 0rsteds begreppsapparat erinrande vändning konstaterar Ingstad, att hoyesterettsprejudikaten endast har »Retskraft», dvs. är bindande för parterna, men saknar »Lovskraft», dvs. de är inte bindande för andra personer.’"^- Platou har betecknats som en motståndare till en stark prejudikatbundenhet. Detta helt riktiga påstående gäller dock den engelska prejudikatlära, somtidvis var förhärskande i den norska Hoyesterett, medan Platou följer traditionen i norsk doktrin sedan Brandt och i synnerhet Aubert. Liksom Aubert pläderar Platou för en medelväg i prejudikatläran: »Sandheden ligger i Midten» mellan en förstening, då domstolarna inte kan följa utvecklingen, och den andra ytterligheten, som leder till rättsosäkerhet. Platou påstår, att det i norsk rätt inte råder något tvivel om att rättspraxis, som är den levande, använda rätten, är en rättskälla: man har t.o.m. påstått, att en enda hoyesterettsdom skulle vara en rättskälla, även om detta förnekats av både vetenskapen och advokatkåren.'^"’ Platou tar också ställning till dansk doktrin, som får representeras av Scheel, vars »konstitutionella» argument, enligt vilket domstolarna inte är befogade att ställa upp nya rättssatser, citeras i sin helhet. Enligt Platou innehåller Scheels uttalanden en berättigad varning mot en »aandlos Prarjudikatdyrkelse». Scheel har dock inte i tillräcklig grad förmått inse betydelsen av domstolarnas verksamhet. Det är visserligen sant, att domstolarna bör följa gällande lag och rättsprinciper, men Scheel har förbisett, att domstolarna även är organ för sedvanerätten och rättsutvecklingen. '■'= TtR 1908, s. 341. Gjelsvik, s. 51. Se även Robberstaii, s. 74 och 79. Ingstad, s. 33 t. Sundberg, s. 134. Platou, s. 104 t. Platou, s. 96 t. 1*^5
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=