149 Hertzberg anser, att rättspraxis, i synnerhet lagtolkning, visserligen ej är en bindande rättskälla men att redan en tolkningspraxis har en omedelbart vägledande auktoritet. En fast praxis kan »saagodtsomubevidst» övergå i sedvane1S3 /^ven Hagerup behandlar i sin »Retsencyclopa^di» rättspraxis i samband med sedvanerätten. Han konstaterar, att rättspraxis, i synnerhet den högsta instansens prejudikat kan ge upphov till sedvanerätt. Rättspraxis har den största betydelsen på de rättsområden, där de bland juristerna förhärskande uppfattningarna är avgörande och frågeställningarna av mera teknisk natur; Hagerup nämner rättegångsreglerna och den moderna förmögenhetsrätten. ratt. 184 Hagerups artikel »Nogle Ord omForholdet mellempositiv Ret og Retsanvendelse» från år 1915 behandlar främst gränserna för domarens rättstillämpning och inte rättspraxis’ betydelse som rättskälla, men den innehåller några intresSanta synpunkter också på detta tema. I början av artikeln har Biilows »Gesetz und Richteramt» en central plats; dess huvudidé är enligt Hagerup den, att domstolarnas verksamhet inte inskränker sig till en logisk användning av på förhand givna rättsregler, utan att den har en självständig, rättsskapande karaktär på de områden, där lag och sedvanerätt saknas.'*^ Detta är ju för övrigt en tanke, som redan Aubert med emfas framförde. För Hagerup är det en självklarhet, att rättspraxis har en viktig uppgift i att utfylla luckor, »rättstomma rum», i lagstiftningen, och han dryftar under vilka omständigheter detta är möjligt.Rättspraxis’ möjlighet att komplettera lagstiftningen är i sista hand beroende »paa en rigtig Takt hos Dommeren, fremfor alt hans Evne til at bedomme dels, hvor stcTrkt det praktiske Behov er for vedkommende Regel, dels hvor grundet den er i den almindelige Retsbevidsthed, og hvorvidt den modsigelsesfrit lader sig forene med den bestaaende Retsordens Grundsa:tninger, saa at den ikke for stcX’rkt bryder med de Interesser, udseebarhed».'**^ knytter sig til Rettens Stabilitet og For- som Ehuru Stang vägrar att ta ställning till om rättspraxis är en rättskälla eller inte, konstaterar han, »at den objektive ret kan flyte av temmelig uensartede kilder». Den traditionella uppfattningen, enligt vilken domarens verksamhet endast är ett sökande av rätt, är enligt Stang felaktig: domarens rättsskapande verksamhet är en rättsfaktor av stor betydelse.På ett liknande sätt som Aubert drygt Hertzberg, 195. Hagerup, s. 16. Hagerup,'\’{K 1915, s. 17f. Hagerup, TfR 1915, s. 52 t. och 63 ft. Hagerup, TtR 1915, s. 53. Det är missvisande, då Echhoff, s. 180, påstår, att Hagerup genom att bestrida att rättspraxis var en rättskälla skapade en idealbild av rätten, och motiverar detta med en hänvisning till att Hagerup i nämnda artikel konstaterar, att domaren (i motsats till den romerska pretorn) saknar »virkelig retsskabende Mvndighed». Stang, TfR 1908, s. 339 not 1. Stang, TfR 1908, s. 339 f. och 344. 188 IS6 I8S IS9 11
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=