148 vanerätten. Domstolarnas verksamhet är särskilt viktig i de länder, i vilka en kodifikation saknas och rättsordningen består av en mängd spridda bestämmelser av olika ålder. »Hvor meget end Lovgivningen her har S0gt at utfylde ethvert Hul, saasnart det opstod, saa kan den dog ikke folge fuldkommen med, og det bliver ialtfald Domstolenes Opgave at forsone det Gamle og det Nye og skabe den Harmoni mellem de enkelte Dele, som Oprindelsens Forskjellighed har maattet lade savne.» Genomdomstolarnas verksamhet »foregaar den mest harmoniske Retsudvikling». Aubert står inte heller främmande för de traditionella argumenten: »Domstolenes egen Varrdighed og Retstilstandens Fasthed» kräver, att ett prejudikat inte frångås »uden sta^rke Grunde».'^^ Även hänsynet till rättssäkerheten, förebyggandet av onödiga processer, en enhetlig rättsskipning och rättens värdighet kräver, att man inte frångår ett prejudikat »uden va^gtige Grunde». Aubert nämner också de relativa fördelarna med en felaktig stadgad rättspraxis.Det kan nämnas, att Aubert anser rättspraxis’ betydelse vara en relativt färsk företeelse. Under 1700-talet fanns det ingen förbindelse mellan vetenskap och rättspraxis; om teori och praxis skilde sig från varandra, avfärdades den senare »med den torre Bemicrkning, at Praxis er anderledes». Först med 0rsted uppstår det en växelverkan mellan vetenskapen och praxis, och sedan dess har domstolarnas verksamhet haft långt större betydelse som rättskälla.'*' I dansk doktrin under senare delen av 1800-talet betraktades det före Bentzon som ett axiom, att om rättspraxis godtogs såsom en rättskälla, så skulle följden vara en absolut bundenhet för domstolarna. Aubert tar ingen notis om denna problemställning. För honom är frågan om en dom skall anses som ett prejudikat och om man är bunden av detta en avvägningsfråga, där det gäller att undvika alltför extrema lösningar: »Men ligesomen blind Lydighed mod Prxjudikater i hoi Grad vilde standse den videnskabelige Udvikling - medens den modsatte Feil giver Praxis Videnskaben aldeles i Void (f.Ex. i Tydskland), —saaledes kan Urigtigheden af den a:ldre Dom vazre saa aabenbar eller dens Virkning saa forstyrrende, at enhver Betarnkelighed maa tilsidesa^ttes . . .».'*’ Auberts anmärkning om rättspraxis’ ringa betydelse i tysk rätt är befogad, då man tänker på det splittrade rättsväsendet i Tyskland framtill 1870-talet. I den i början av detta kapitel refererade tyska litteraturen från denna tid ägnades rättspraxis i allmänhet ett närmast förstrött intresse. Jfr Tamm., Lxrebog, s. 258, som hänför argumentet för domarens rättsskapande verksamhet med hänvisning till lagstiftningens brister och behovet att utfylla luckor i lagen först till Oscar Biilowoch intressejurisprudensen. Aubert, UfL V (1865), s. 65 f. UfL V (1865), s. 75. UfL V(1865),s. 72. Aubert, UfL V (1865), s. 75 f. Se även Stang, Retsvidenskapen, s. 118 och Starig, Formueret, s. 97; Stang talar också omrättspraxis’ ringa betydelse i den tyska rättsvetenskapliga litteraturen. 178
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=