147 medvetande fyller domstolarna ut bristerna i lagstiftningen.'^' Domstolarna ställer lagen »paa de faktiske Forholds Prove» och representerar »Livets Mangfoldighed» i motsats till »Lovens Enhed». Det sker en utveckling genom domstolarna, vilken ingen lagstiftning kan undvara, hur mycket den än vilar på en skriven lag. I likhet med Brandt anser Andresen, att det i rättspraxis bildas rättssatser, »som under Prxjudikaternes Autoritet antage en Lovgivnings Karakter». Den anglosachsiskt influerade Andresen påstår, att det i varje land kommer att utbilda sig något, som motsvarar den levande engelska common law.'^^ Aubert följer den av Brandt i norsk doktrin införda reservationslöst positiva inställningen till rättspraxis som en viktig rättskälla. Han nämner inte de i dansk rättsvetenskap framförda »konstitutionella» betänkligheterna mot att betrakta praxis som rättskälla, utan betonar domstolarnas starka ställning enligt norsk rätt: »Vor Grundlov opstiller den dommende Magt som en den lovgivende og udovende sideordnet Statsrnagt.» Det kan nämnas, att Aubert i detta sammanhang betecknar domstolarna som »Grundlovens Vogtere». Stora delar av Auberts framställning följer Brandts ett par år tidigare hållna provföreläsning, vars teoretiska utgångspunkter nära anslöt sig till den historiska skolans doktrin. Även om den engelska prejudikatläran vann insteg i Hoyesterett på 1850-talet,använder man sig i doktrinen närmast av tyskinspirerade argument. Auberts framställning saknar dock de av Brandt omhuldade hänvisningarna till Volksgeistläran, och den är främst deskriptiv. En stor del av hans föreläsning består i en uppräkning av de rättsregler på olika rättsområden, som helt baserar sig på rättspraxis; i synnerhet »Indledningen til den norske Retsvidenskab» dvs. de allmänna lärorna vilar enligt Aubert nästan helt på prejudikat. Trots att Aubert höll sin föreläsning efter det att den högsta instansens domskäl även i Norge blivit offentliga, är hans inställning till motiveringarna i stort sett densamma som hos Brandt. En rättssats har ett värde som prejudikat, endast då den är en nödvändig förutsättning för domen. Det är däremot varken tillräckligt eller nödvändigt, att den nämns i motiveringarna, eftersom dessa, lika litet som motiven till en lag, kan skapa rätt. Dock behöver inte alla rättssatser, som emanerar från domstolarna, grunda sig på domar; i synnerhet i processrätten har rättssedvanor och domstolarnas skick och bruk betydelse. Aubert motiverar först rättspraxis’ betydelse med en hänvisning till lagstiftningens brister; ett argument som allmänt också använts till försvar för sed174 A>uiresc>i, Uti. Il (1863), s. 403. Ancircscn, UtL 11 (1863), s. 402. Auhcrt, UtL V (1865), s. 69. Se även Slagstad, NNT 1989, s. 343. Platon, %. 105. Auhcrt, UtL V (1865), s. 77-82. Aubert, UtL V (1865), s. 76. 177
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=