146 Omstxndigheder’, ikke for stxrkt. Dette er en Hensyntagen til Retfa’rdighed, der ogsaa viser sig i en Tendens til undertiden realiter at omgaa et uheldigt Prxjudikat, som man dog ikke aabent vil bryde . . .». Bentzon anser alltså, att hänsynet till rättssäkerheten och till den materiella rättvisan kan leda till olika resultat. Han hänvisar också till, att en gammal och fast praxis har en utomordentlig auktoritet och att den helt öppet kan strida mot lag.'^"* Det deskriptiva draget i Bentzons rättskällelära är kanske starkast just vid framställningen av rättspraxis’ betydelse. I »Retskilderne» fördjupar Bentzon sin kritik av den traditionella läran. Den grundläggande svagheten i äldre doktrin var, att man fastnade i frågeställningen »enten - eller», då det gällde att avgöra, ompraxis var en rättskälla eller ej, och att man inte godkände vägledande rättskällor.Praxis är i själva verket en vägledande rättskälla av varierande betydelse; en fast praxis närmar sig en bindande rättskälla.Då man i äldre doktrin kände till att praxis kunde frångås i vissa fall, ledde detta emellertid till att man inte godtog praxis som rättskälla, samtidigt som man nöjde sig med »den lidet oplysende Almensxtning, at Praxis dog har en ’stor, en naturlig faktisk’ Betydning».'^^ Även teorin om lagstiftarens stillatigande samtycke är felaktig, däremot kan man enligt Bentzon tala om »Samfundets stiltiende Anerkjendelse».'^* Det är också felaktigt att påstå, att en fast praxis skulle bilda sedvanerätt; i detta fall är praxis, ej sedvanan, rättskälla.'^*^ Trots sin positiva inställning till praxis varnar Bentzon för en »Pra^judikatsdyrkelse», somkan »stivne i en vis kold ’bureaumxssig Indregistrering’ af Retstilfa:ldene under de tidigere Afgorelsers Rammer» (jfr Stuer Lauridsen, ovan 2.1.).'^° 2.3.2.2. Norge År 1863, samma år som Hoyesteretts domskäl blir offentliga, publicerar hoyesterettsadvokat J. P. Andresen ett kraftigt försvar för domstolarnas självständighet och prejudikatens betydelse. Han försvarar för det första domstolarnas rätt att ta ställning till lagarnas grundlagsenlighet, m.a.o. att lämna en grundlagsstridig lag utan verkan.'^’ Han betonar vidare domstolarnas oberoende av den lagstiftande och den utövande makten och konstaterar, att domstolarna är bundna endast av folkets rättsmedvetande. Som representanter för detta rättsBentzon, Noter, s. 38 f. Bentzon, Noter, s. 39. Bentzon, s. 101 not 1. Bentzon, s. 110. Bentzon, s. 119. Bentzon, s. 110. Bentzon, s. 114 f. Bentzon, s. 118. Andresen, UfL II (1863), s. 358. OmAndresens artikel, se även Slagstad, NNT 1989, s. 342. 168
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=