143 Sedan teorin fått sitt, går Scheel över till en framställning av rättspraxis’ reella betydelse; en framställning, som är minst lika positiv till prejudikat som t.ex. 0rsteds. Såsom nämnts (I 2.2.2.) är Scheels utgångspunkt den, att de i domar, i synnerhet Hojesterets domar förekommande rättsreglerna »ikke letteligen» bör frångås i senare domar avkunnade av samma eller lägre instans. Inte heller bör en underdomare »letsindigen» ändra mening i sina domar, även omdet inte finns »nogen synderlig stxrk Formodning for Rigtigheden i Underretsdomme», och överrätternas domar har redan en större betydelse på grund av dugligheten hos de män, som utnämns till dessa domstolars ledamöter, och på grund av att dessa domstolar är kollegiala. Då det gäller Hojesterets domar, upprepar Scheel de gamla argumenten om medborgarnas behov av rättssäkerhet, ledamöternas kvalifikationer, nyttan av t.o.m. en felaktig praxis, omkostnadsbesparing m.m. Nu får läsaren också goda råd hur de äldre domarna med hemliga domskäl lämpligen bör tolkas.Scheel godtar nu också hänvisningar till »praxis» som argument, även om man »maa vxre varsomved at Ixgge nogen Vxgt derpaa, da Udtrykket bruges i altfor ubestemt Betydning». Man borde inskränka uttrycket till att beteckna »den virkelige Sxdvansret, der har dannet sig ved Domstolene, eller i alt Fald derunder tillige indbefattede Hoiesteretsprxjudikater». Slutligen anknyter Scheel praxis till den vetenskapliga rätten. »Grundige og velskrevne Domme bidrage unegteligen meget til at fremme Retsudviklingen, men den Virksomhed, som derved kommer til Anvendelse, er den videnskabelige, idet Dommeren ad samme Vei somVidenskabsmanden maa soge at udforske Retsvidenskabens Sandheder.» Liksom Scheel är Deuntzer bunden av ett rättskällebegrepp, enligt vilket rättspraxis inte kan betraktas som en rättskälla. Deuntzer nämner visserligen, att »de retsanvendende Autoriteter som saadanne . . . ikke have nogen retsstiftende Myndighed», men det avgörande är, att rättspraxis inte kan anses vara »en Tilkjendegivelse af en Almenvillie» (se även I 2.2.2.). Även omlagstiftaren skulle ha godkänt en bestämd rättspraxis, förvandlas denna inte till en rättskälla, utan den är endast ett bevis på en allmänvilja eller lagstiftarens vilja. Liksom Scheel anser Deuntzer, att konungens formella eller faktiska deltagande i lagskipningen före år 1850 inte gör äldre hojesteretspraxis till en rättskälla. Starkare än Scheel betonar han hemlighållandet av domskälen före år 1856 som ett argument mot praxis’ rättskällenatur och påstår om lagen om offentliga domskäl, att »det er ganske uantageligt, at Praxis herved skulde vxre blevet ophoiet til Retskilde, naar den forhen ikke var det».'"’^ Enligt Deuntzer har praxis dock i verkligheten stor betydelse för domstolarna, som »ikke uden aldeles afggjorende Grunde» bör frångå reglerna i tidigare avScheel, s. 200 ff. Scheel, s. 205 t. Deuntzer, s. 31 ff.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=